CE-11001-03-15-000-2014-02073-01(AC)-2015

FACULTAD DISCRECIONAL - Motivación mínima de actos de insubsistencia de funcionarios de régimen especial del DAS / INSUBSISTENCIA EMPLEADOS REGIMEN ESPECIAL DEL DAS - Requieren motivación minima / DETECTIVE DEL DAS - Separacion del servicio por razones de seguridad Para la Sala es claro que la jurisprudencia no desconoce la facultad discrecional otorgada al nominador del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS– respecto de las insubsistencias de los funcionarios de régimen ordinariocargos de libre nombramiento y remocióny pone de presente, que la facultad discrecional en nada pugna con la declaratoria de insubsistencia de los funcionarios de régimen especial; no obstante, tales decisiones administrativas sí requieren ser motivadas por lo que deberán detallarse las razones objetivas en el acto de insubsistencia o en la hoja de vida. Tal posición ya había sido adoptada por la Corte Constitucional cuando sostuvo que los actos administrativos que declaren la insubsistencia de nombramientos con fundamento en la facultad discrecional especial que se le ha otorgado al Departamento Administrativo de Seguridad DAS requieren una motivación mínima, la cual se ha considerado satisfecha cuando la entidad ha expuesto las razones que determinan la declaratoria de insubsistencia en el acto mismo o las ha expuesto ante el juez ordinario en el respectivo proceso, tal y como se observa en la sentencia T-821 de 2008... En el sub lite, la Sala advierte que examinado el acto administrativo de desvinculación de la detective, se aprecia que el mismo contiene una motivación de los hechos que dieron lugar a la declaratoria de insubsistencia, tal y como lo

exige los precedentes jurisprudenciales. … En este contexto, la Sala estima que existían motivos objetivos, proporcionados y razonables para que el DAS declarara la insubsistencia de la aludida detective, de cuales algunos fueron conocidos por las partes como fue el acto que declaró la insubsistencia, el cual exponía razones de seguridad nacional para proceder al retiro y el certificado de inteligencia. Acertó, entonces, el a quo al considerar que se desconocieron los precedentes jurisprudenciales y, además, que la resolución demandada sí se encontraba motivada.

NOTA DE RELATORIA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, exp. 0516-2007, actor: Luis Fernando Abaldona, M.P.Víctor Hernando Alvarado Ardila, ver, Corte Constitucional, sentencia T-064 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil VULNERACION AL DEBIDO PROCESO - Defecto fáctico por no valoración de informe de inteligencia / DEFECTO FACTICO - Por no valoración de pruebas en declaración de insubsistencia de detective del DAS / INFORME RESERVADO - Defecto fáctico por no valoración / DECLARACION DE INSUBSISTENCIA DE DETECTIVE DEL DAS - Informe reservado de inteligencia debe aportarse al juez para el control de razonabilidad y proporcionalidad Cabe resaltar que frente a un documento tan importante como lo era el informe de inteligencia, del cual el Tribunal tuvo conocimiento, era deber mínimo explicar el mérito que le asignaba a dicha prueba, sin transcribir la información del

documento en la sentencia por el carácter reservado que tiene, pero sí explicar la conclusión a la que llegó, como en efecto lo hizo el Juez Cuarto Administrativo de Descongestión de Manizales. Adicionalmente, se aprecia que las razones para declarar la insubsistencia de la detective, constaban en los archivos de la entidad, en los certificados de contrainteligencia, pero sobre todo, en el informe reservado de contrainteligencia que fue allegado al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, información que pudo ser controlada en su proporcionalidad y razonabilidad. De lo anterior se desprende, como bien lo consideró el juez de tutela de primera instancia, que el Tribunal accionado vulneró el debido proceso de las partes al no valorar el informe de inteligencia presentado oportunamente por el DAS, configurándose el defecto fáctico alegado. Ahora bien y de otra parte, en cuanto a la oponibilidad del informe reservado de contrainteligencia en el proceso judicial, la Sala resalta que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en el sentido de indicar que solo basta allegar el documento que lo contiene al respectivo proceso para que el juez valore si existieron motivos razonables y objetivos para declarar la insubsistencia del respectivo funcionario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-02073-01(AC)

Actor: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURIDICA DEL ESTADO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Se deciden las impugnaciones oportunamente interpuestas por el Tribunal Administrativo de Caldas y la tercera interesada (Alba Luz Flórez Gelvez), en contra del fallo de 27 de noviembre de 2014, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado a través del cual se amparó el derecho fundamental al debido proceso.

I.- LA SOLICITUD DE TUTELA I.1.- La AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO (en adelante ANDJE), por intermedio de apoderado, interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Caldas, por considerar que se le vulneró el derecho fundamental al debido proceso al extinguido Departamento Administrativo de Seguridad (en adelante DAS), entidad suprimida y cuyos intereses representa actualmente. I.2La vulneración antes enunciada la infiere la entidad actora, en síntesis, de los siguientes hechos:

1. Manifiesta que mediante la Resolución No. 0129 de 29 de enero de 2010, expedida por el Director del DAS, se declaró la insubsistencia del nombramiento de la señora Alba Luz Flórez Gelvez en el cargo de Detective 208-7 de la Planta de Personal Operativa de la Seccional de Caldas.

2. Esgrime que la decisión adoptada se fundamentó en razones de seguridad nacional.

3. Informa que la señora Alba Luz Flórez Gelvez, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda frente a la citada resolución en cuanto dispuso su retiro del servicio.

4. Expone que el 30 de noviembre de 2012, el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Manizales, en primera instancia, resolvió negar las pretensiones de la demanda, al considerar que el nominador contaba con la facultad discrecional para declarar insubsistente el nombramiento de la detective de conformidad con lo establecido en el literal d) del artículo 44 del Decreto 2147 de 1989, facultad que se justifica en razón de las funciones asignadas al personal de detectives, respecto de quienes debe existir una relación laboral regida por un alto grado de confiabilidad.

5. Afirma que en dicho proceso, el a quo encontró que "la actora se limita sólo a manifestar que existieron otros motivos ocultos para la expedición de su desvinculación, pero no logra demostrar esas afirmaciones.” Por el contrario,

indica que a folio 12 del cuaderno No. 3°, obra informe reservado de contrainteligencia, en donde se evidencian claros motivos por los cuales se determina la inconveniencia de que la señora Flórez Gelvez permaneciera en la institución, demostrándose que los motivos por los cuales el Director del DAS declaró la insubsistencia de la demandante son completamente válidos y objetivos, por lo que no existe falsa motivación, y no se evidencia desviación de poder.

6. Menciona que mediante sentencia de 30 de enero de 2014, el Tribunal Administrativo de Caldas, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad de la Resolución No. 129 del 29 de enero de 2010. En consecuencia, condenó al DAS a reintegrar a la demandante al servicio activo en

el cargo que tenía al momento del retiro, así como el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir hasta que se haga efectivo el reintegro.

7. Relata que el ad quem estableció el marco legal y jurisprudencial de la facultad

discrecional para desvincular a un empleado de carrera, así como el correspondiente a los informes de inteligencia y contrainteligencia, con fundamento en el cual consideró que si bien el acto de insubsistencia contiene una motivación, la misma se limita a hacer mención de la recomendación de retiro basado en un informe de inteligencia de carácter reservado. Así las cosas, a juicio del ad quem: "la demandante no conoció el motivo de su retiro y la entidad no probó en el presente asunto los motivos que tuvo para retirar del servicio a la aquí accionante. Entonces siendo evidente la transgresión normativa por parte de la entidad y al no haberse demostrado por el D.A.S. las razones objetivas y fundadas que dieron origen al retiro de la demandante, no se analizarán los demás cargos formulados”.

8. Recuerda que en forma simultánea con el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la Procuraduría General de la Nación adelantó la respectiva investigación disciplinaria en contra de la demandante en el proceso ordinario y contra otros funcionarios de la entidad implicados en los mismos hechos "por posible extralimitación de funciones por reclutamiento de informantes para seguimientos, al parecer ilegales, a Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, enterarse ilegalmente y obtener de manera fraudulenta expedientes e información reservada de esa Corporación, violar derechos fundamentales por posible interceptación ilegal de comunicaciones al transgredir la intimidad de dichos

Magistrados”1.

9. Asegura que el 1° de febrero de 2012, el Procurador Segundo Delegado para la Moralidad Administrativa encontró disciplinariamente responsable a Alba Luz Flórez Gelvez. En consecuencia, le impuso sanción de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de veinte (20) años, por las conductas gravísimas descritas en los numerales 16, 47, 60, 3.2. y 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, las cuales se calificaron a título de dolo. 1 Ver cuaderno contentivo del proceso disciplinario adelantado en contra de la señora ALBA LUZ

FLÓREZ GELVEZ.

10. Señala que mediante fallo de 10 de julio de 2014, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, confirmó la sanción impuesta.

I.3. Fundamentos jurídicos de la solicitud. A juicio de la entidad accionante, en la citada providencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, se configuraron las siguientes causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de una providencia judicial: En primer lugar, indica que hubo un desconocimiento de la ley aplicable al caso y una aplicación deficiente del precedente constitucional fijado en la sentencia C048 de 1997, en relación con el alcance de la discrecionalidad en el caso del DAS, pues la autoridad accionada interpretó erróneamente el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, norma que consagra una excepción al régimen ordinario de carrera del DAS, declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante

sentencia C-048 de 1997. Esgrime que hubo una indebida aplicación de los precedentes del Consejo de Estado en relación con el alcance del derecho al debido proceso en los casos de declaración de insubsistencia de los funcionarios de carrera especial del DAS. Para sustentar este argumento, transcribió apartes de decisiones dictadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, de las cuales concluyó que para esta Corporación: "... la legalidad del ejercicio de las competencias del literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, supone que el acto de declaración de insubsistencia sea motivado siquiera de forma sumaria y que existan unas 'razones objetivas de conveniencia' que puedan constar 'en la hoja de vida del funcionario', 'en los archivos de la entidad' o 'en sede judicial' en la etapa pertinente en el curso del proceso". (Negrillas fuera del texto original) Estima que la Resolución No. 129 de 2010 sí se motivó de manera sumaria, siendo explícito en que las razones de inconveniencia estaban consignadas en un informe de contrainteligencia que indicaban la pérdida de confianza que debía existir "en grado superlativo" entre el Jefe del Departamento y los miembros de la carrera especial. Destaca que en los motivos de dicha resolución, se mencionó el riesgo que implicaba para la seguridad nacional la permanencia de Alba Luz Flórez Gelvez en el servicio activo, el cual se encuentra probado en grado de certeza en el proceso ordinario; concluyendo que la decisión de declarar la insubsistencia es "adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de

causa". Relata que si bien las graves razones que conllevaron a la declaratoria de insubsistencia obraban en documentos reservados, por razones de seguridad, tanto el informe de inteligencia como la prueba del polígrafo, fueron incorporadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho desde la primera instancia, siendo desconocidas por el ad quem, quien se limitó a conservar la cadena de custodia ordenando que continuaran bajo estricta reserva. En segundo lugar, expone la configuración de un defecto fáctico, debido a la no valoración de las pruebas legalmente incorporadas al proceso. A su juicio, el Tribunal desconoció la motivación contenida en la Resolución No. 129 de 2010 que daba cuenta de la existencia de un informe de contrainteligencia que arrojó un estudio de lealtad negativo que rompía el grado superlativo de confianza que debe existir con la institución. Asevera que se ignoró el contenido del informe de contrainteligencia y se obró como si no existiera, no obstante la gravedad de los hechos contenidos en el mismo que daban cuenta de que la detective Alba Luz Flórez Gelves fue pieza clave de la “operación escalera” para infiltrar a la Corte Suprema de Justicia y obtener información personal de los Magistrados y de los delicados asuntos penales que manejaban aquellos relacionados con temas de parapolítica, todo lo cual se encontraba sometido a reserva judicial. I.4. Pretensiones. Solicita la protección del derecho al debido proceso y, en consecuencia, que se dejara sin efectos la sentencia de 30 de enero de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho

instaurado por Alba Luz Flórez Gelvez en contra del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS.

II. TRÁMITE DE LA TUTELA En auto de 21 de agosto de 2014, se admitió la solicitud de amparo y se ordenó la notificación a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas. Asimismo, se vinculó a Alba Luz Flórez Gelvez como tercera con interés directo en las resultas del proceso.

En la misma providencia se dispuso oficiar a la Procuraduría General de la Nación, para que remitiera copia de las decisiones de primera y segunda instancia proferidas en el proceso disciplinario que terminó con la sanción de destitución e inhabilidad por el término de veinte (20) años de la demandante en el proceso ordinario. Efectuadas las notificaciones, la demanda fue contestada en los siguientes términos: II.1. El Tribunal Administrativo de Caldas, a través de la magistrada ponente, manifiesta que la contestación a la presente acción se apoya en los argumentos jurídicos esenciales que se encuentran contenidos en la providencia censurada, con fundamento en los cuales solicitó que se negara la petición de amparo. II.2. Alba Luz Flórez Gelvez, manifiesta que no se vulneró el debido proceso del DAS por cuanto dicha entidad actuó en el proceso desde que le fue notificada la demanda hasta la culminación con sentencia de segunda instancia. Explica que los motivos que tuvo dicha institución para declarar su insubsistencia se fundamentaron en el informe de contrainteligencia, que le hizo mucho daño a su honra y buen nombre, y la prueba del polígrafo que consiste en "una tortura sicológica al empleado, cuyos resultados siempre eran negativos, ya que antes de

su realización le colocan una serie de cables, que lógicamente asustaban y atormentaban al examinado".

III. FALLO IMPUGNADO III.1 La Sección Quinta del Consejo de Estado concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso de la ANDJE, con fundamento en las siguientes consideraciones: Expone que de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, los actos

por medio de los cuales se declaran insubsistentes a los funcionarios de carrera especial del DAS deben estar motivados, en caso de no ser así, como máximo, deben exponerse las razones del retiro en sede judicial. En el caso concreto, advirtió que el Tribunal Administrativo de Caldas desconoció el contenido normativo del literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, con el sentido y alcance que le han dado tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, toda vez que no tuvo en cuenta la motivación expuesta en la Resolución No. 129 de 2010 que declaró insubsistente el nombramiento de la detective Alba Luz Flórez Gelvez y que hacía referencia a razones de conveniencia para su permanencia en la institución y para la seguridad nacional, fundamentadas en un informe de contrainteligencia, cuyo contenido no fue tenido en cuenta en la sentencia censurada. Alude que es claro que las razones que llevaron al DAS a disponer el retiro del servicio de la detective, además de constar en el acto administrativo, igualmente se encontraban registradas en la hoja de vida, en los archivos de la institución y en el informe reservado de contrainteligencia2, como lo exige la jurisprudencia reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado que no fue tenida en

cuenta por el Tribunal accionado. Señala que el informe de contrainteligencia fue valorado por la juez de primera instancia, quien consideró que contiene "claros motivos por los cuales se recomienda la inconveniencia de ALBA LUZ FLOREZ GELVEZ en la institución", más no así por el Tribunal, el cual garantizó en debida forma su cadena de custodia pero no lo apreció en forma conjunta con el resto del material probatorio allegado a la actuación; informe que indicaba los motivos de seguridad nacional que imponían la declaratoria de insubsistencia. 2 Obra en el proceso certificación de 14 de diciembre de 2010 expedida por el Coordinador de Contrainteligencia Interna del DAS y del Subdirector de Contrainteligencia de la institución, en la que se constata el procedimiento de verificación de lealtad a la que fue sometida la demandante Flórez Gelvez, con el resultado adverso de "confiabilidad, lealtad y honradez", que debió observar en su condición de detective. Sumado a lo anterior, asevera que se tenía conocimiento de que cursaba un proceso disciplinario contra la detective Flórez Gelvez, precisamente por su participación en hechos que comprometían la seguridad nacional. Así las cosas, consideró que en el presente caso concurrieron los requisitos para conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados por la entidad actora. IV.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION IV.1. El Tribunal Administrativo de Caldas impugnó la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, solicitando que sean denegadas las pretensiones de la acción, por los siguientes motivos: Argumenta que no puede olvidarse que la demandante solicitó ilustración acerca

del informe de inteligencia llevado a cabo en su contra, sin que fuere posible en sede administrativa y, menos aún, en sede judicial su real y efectiva contradicción. Sobre el particular, cita la sentencia C-1173 de 2005, por medio de la cual la Corte Constitucional analizó la exequibilidad del Decreto 780 de 2005, que estableció la garantía al debido proceso y el derecho de defensa del funcionario afectado (declarado insubsistente), cuando se invoca en su contra información reservada (tal es el caso de los informes de inteligencia y contrainteligencia).

En dicha sentencia se precisa: “5.3. Ahora bien, sobre la forma como se debe garantizar el debido

proceso y el derecho de defensa del funcionario de carrera afectado cuando se invoca en su contra información reservada, la Corte, atendiendo las particularidades de los diferentes regímenes de carrera estudiados, ha señalado que: (i) se debe permitir al afectado conocer y controvertir el informe reservado; (ii) se debe respetar a cabalidad el procedimiento fijado por las normas aplicables; iii) la evaluación a la que se somete el funcionario debe ser objetiva a fin de evitar que meras consideraciones subjetivas generen el retiro del servidor público, iv) se debe informar al funcionario las razones de la exclusión, - que deben ser por demás expresas-, en la medida en que el carácter de información reservada sólo puede alegarse frente a terceros. Lo anterior, como se verá posteriormente, no obsta para que, de ser necesario mantener la reserva de la información para asegurar los fines de la investigación o para prevenir la comisión de delitos, ésta sea preservada aún frente al afectado, mientras las circunstancias

indiquen la necesidad de mantener la reserva; pero superadas tales circunstancias, o concluida la etapa procesal que obliga a la reserva, se deberá garantizar al afectado que lo solicite el acceso a dicha información para que pueda controvertirla. (…) De la línea jurisprudencial analizada hasta el momento se concluye que, en casos de desvinculación o exclusión de la lista de elegibles en virtud de estudios desfavorables de seguridad de carácter reservado, la facultad discrecional para realizar tal desvinculación, exige, en protección a los derechos de defensa y contradicción de los afectados: (i) Que el análisis de seguridad sea objetivo y no fruto de decisiones eminentemente subjetivas o infundadas. Esto es, realizado conforme a las normas correspondientes; por la persona o cuerpo colegiado competente y con fundamento en una base fáctica idónea y cierta dada a conocer al funcionario o al aspirante, quien, además, debe ser escuchado en descargos. (Artículo 35 del Código Contencioso Administrativo). (ii) Que se informe a los afectados de las razones objetivas que justifican la separación de sus cargos o su exclusión del concurso. Las razones deben demostrar la inconveniencia o incluso el perjuicio o peligro real derivado de la permanencia de la persona en la institución. (iii) Que la decisión en contra del funcionario o el aspirante sea motivada en los términos del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, salvo en los casos en que frente a regímenes especiales o sistemas específicos de carrera, - dada la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las instituciones en materia de seguridad nacional y las exigencias específicas de confidencialidad

y confianza-, se haya admitido constitucionalmente la no motivación. Esta excepción también se da, como se vio, en el caso de las personas que se encuentran bajo el régimen de libre nombramiento y remoción, aunque ello no exime en ninguno de los dos casos a la entidad de garantizar al afectado el debido proceso y la oportunidad para controvertir el informe reservado. (iv) En lo concerniente a informes de seguridad, la reserva sobre su contenido se limita a los terceros. El informe le es plenamente oponible al funcionario afectado, quien podrá conocer dicha información y controvertirla cuando sea invocada en su contra dentro de un proceso administrativo, penal o disciplinario. (v) Con todo, la reserva de la información puede ser mantenida durante un período específico de tiempo, no indefinido, aún en contra del mismo afectado, para asegurar los fines de la investigación o prevenir la comisión de delitos, pero superadas estas circunstancias o concluida la etapa procesal que señala la reserva, se deberá garantizar al afectado que lo solicite la posibilidad de conocer y controvertir dicha información (Negrillas fuera del texto). Señala que de la lectura de la anterior providencia queda claro que a la señora Alba Luz Flórez Gelvez le asistía el derecho fundamental al debido proceso tanto en vía gubernativa como en sede judicial, es decir, debió poder controvertir las pruebas que fueron motivo de su retiro y, para ser más precisos, ha debido estar a su alcance la posibilidad real (no supuesta o aparente) de debatir el contenido del informe de contrainteligencia, que constituyó la piedra angular de la motivación que, arguye la parte demandada (DAS), fue su razón para declarar la

insubsistencia del nombramiento. Frente a la afirmación contenida en la sentencia de Tutela, según la cual: “el informe de contrainteligencia fue valorado por la Juez de primera instancia, quien consideró que contiene claros motivos por los cuales se recomienda la inconveniencia de ALBA LUZ FLÓREZ GELVEZ en la institución, más no así, por el Tribunal, el cual garantizó en debida forma su cadena de custodia pero no lo apreció en debida forma con el resto del material probatorio allegado a la actuación, que determinaban los motivos de seguridad nacional que imponían la declaratoria de insubsistencia”, expone que surgen los siguientes interrogantes: “¿En qué momento la demandante tuvo conocimiento en sede administrativa o en el curso del proceso contencioso administrativo del contenido del informe reservado de contrainteligencia que le generaba el retiro de la Institución y de la carrera administrativa especial a la cual estaba ligada?”. Y “¿Si dicha Sala de decisión hubiese actuado así, no habría vulnerado, flagrantemente, derechos fundamentales de la demandante, en tanto daría valor a una prueba no sometida a contradicción y de la cual solo tenía dominio y conocimiento el Juez de lo contencioso administrativo y el empleador que la retira del servicio, pero no quien estaba llamada a soportar el peso de sus efectos?”. En cuanto a la afirmación de la providencia que se cuestiona, según la cual: “se tenía conocimiento de que cursaba un proceso disciplinario sobre la accionante precisamente por su participación en hechos que comprometían la seguridad nacional”, anota que la Sección Quinta del Consejo de Estado contrajo su estudio a la realidad procesal que le era propia y se abstuvo de introducir en su examen

cualquier otra información, factor o circunstancia que le fuere extraña a las piezas y caudal probatorio que obraba en el plenario. Ahora, en cuanto al conocimiento del proceso disciplinario contra la demandante por su participación en hechos que comprometían la seguridad nacional, cuando cursaba la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, advierte que la facultad discrecional del nominador para retirar del servicio a un funcionario es independiente de la función disciplinaria para investigar y sancionar las posibles faltas en que haya incurrido. Así las cosas, considera que no es viable determinar probatoriamente dentro de la actuación que se hubiera impuesto a la actora una acción disciplinaria, con todo, no está demostrado, tampoco, que la autoridad nominadora hubiera proferido la declaratoria de insubsistencia, tomando como soporte el mencionado procedimiento, menos aún, el fallo disciplinario. IV.2. Mediante escrito presentado el 19 de diciembre de 2014, ALBA LUZ FLÓREZ GELVEZ, tercera interesada en las resultas del proceso presentó impugnación, sustentando lo que se expone a continuación: Manifiesta que dentro del proceso ordinario no tuvo la oportunidad de conocer el informe de contrainteligencia aludido y como consecuencia de ello, no pudo, en sede judicial, refutar los cargos que en secreto consideró el DAS. No entiende porqué en el fallo que se impugna, se dice que las razones que llevaron a la Institución a disponer su retiro, constan en el acto administrativo, cuando esto no es cierto, pues es una resolución de un escueto contenido, que

adolece de una verdadera motivación, ya que la palabra inconveniencia por sí sola no determina cuál es la razón del retiro, para así poderla controvertir, pues si se mira un diccionario, esta tiene varias acepciones y el DAS en el acto administrativo impugnado, no clarifica el verdadero contenido de ella, de allá que se le violó el debido proceso. Finalmente, resalta que la tesis de la Sección Quinta en sede de tutela, desconoció las siguientes sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado: 12 de julio de 2012, C.P. Víctor Alvarado Ardila, Exp. No. 11001-03-15-000-2012-00450-00; 19 de abril de 2012, C.P: Gerardo Arenas Monsalve, Exp. No. 2012-00417-00; 28 de noviembre de 2011, C.P: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Exp. No. 11001-03-15-000-2011-00750-01 y 4 de agosto de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Exp. No. 11001-03-15-000-201100889-00.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

V.1. Generalidades de la acción de tutela. El artículo 86 de la Constitución Política dispone: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la

acción o la omisión de cualquier autoridad pública” (…) “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (Negrilla fuera del texto). Por su parte, el artículo 2º del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, establece que la acción de tutela “garantiza los derechos constitucionales fundamentales.” En concordancia con tal finalidad, el artículo 5 ibídem, señala: “ART. 5º—Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2º de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido