CE-11001-03-15-000-2014-02242-01(AC)-2015

ACTO DE DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA - Los actos de insubsistencia expedidos con anterioridad a la sentencia C 279 de 2007 no requieren motivación / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADSentencias de constitucionalidad proferidas por la Corte Constitucional tienen efecto hacia futuro salvo manifestación en contrario / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Providencias cuestionadas no incurrieron en desconocimiento del precedente En el caso concreto, la parte actora pretende que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al trabajo. En consecuencia solicitó que se deje sin efectos las providencias del 5 de diciembre de 2013 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, del 9 de abril de 2010 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y la del 30 de mayo de 2007 del Juzgado Quinto Administrativo de Cali. Asimismo adujo que se configuró un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente constitucional ya que las autoridades judiciales accionadas no aplicaron la sentencia C-279 del 18 de abril de 2007. La Sala pone de presente que en el caso concreto, el hecho de que el acto acusado, Resolución No. 0-0574 de 18 de marzo de 2003 se haya expedido con anterioridad a la sentencia C-279 de 18 de abril de 2007 de la Corte Constitucional, implica que para ese momento no resultaba necesaria la motivación de la declaratoria de insubsistencia, toda vez que, de acuerdo con la tesis jurisprudencial vigente, los

mismos se presumían expedidos en aras de mejorar el servicio, y en tales condiciones, el nominador no tenía el deber de motivar el acto de retiro. Al respecto, se observa que la acción de tutela no supera el estudio de las causales genéricas de procedibilidad contra providencias judiciales, dado que la decisión del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Quinto Administrativo de Cali se encuentran debidamente motivadas y se profirieron en cumplimiento de las normas y de la jurisprudencia que consideraron aplicables al asunto debatido, sin que se evidencien los defectos que se aducen en su contra… Las sentencias dictadas en ejercicio del control judicial de constitucionalidad tienen efectos a futuro salvo que la Corte Constitucional resuelva lo contrario, situación que no se presentó en el caso objeto de estudio… En efecto, no hay evidencia de que las decisiones judiciales objeto de tutela comprometan los contenidos constitucionalmente protegidos del derecho al debido proceso que ameriten la intervención del juez constitucional, en la medida en que no se trata de unos proveídos absolutamente caprichosos, arbitrarios o carentes de justificación o motivación jurídica o que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, teniendo en cuenta que el accionante tuvo a su disposición y utilizó los medios de defensa establecidos por el legislador para controvertir las decisiones atacadas ahora por vía de tutela… De otra parte, debe la Sala insistir en el hecho de que la acción de tutela no es una tercera instancia en la que

puedan ventilarse asuntos que ya fueron definidos por los jueces naturales del asunto dentro del escenario diseñado por la ley para el efecto, esto es, el proceso judicial.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - 229 / LEY 938 DE 2004ARTICULO 76 INCISO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-02242-01(AC)

Actor: LUIS CARLOS CHAPARRO AMORTEGUI

Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION Y OTRO Procede la Sala a resolver la impugnación propuesta por el apoderado judicial del señor Luis Carlos Chaparro Amórtegui contra la sentencia del 29 de octubre de 2014, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que negó por improcedente la solicitud de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Luis Carlos Chaparro Amórtegui, mediante apoderado judicial1, interpuso acción de tutela contra el Juzgado Quinto Administrativo de Cali, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al trabajo.

Por lo anterior, solicitó amparar “su derecho fundamental al debido proceso, de

acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al trabajo y, en su lugar, se deje sin efectos las providencias del 5 de diciembre de 2013 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, del 9 de abril de 2010 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y la del 30 de mayo de 2007 del Juez Quinto Administrativo de Cali”.

2. Hechos 1 Abogado: Hernando Morales Plaza T.P.: 68.063-D-1 del C.S. de J.

Del expediente se extraen los siguientes fundamentos fácticos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  El accionante afirmó que mediante Resolución Nº. 0381 del 13 de agosto de 1992 fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Fiscal 136 de la Unidad Seccional de Palmira - Valle.  Indicó que mediante Resolución Nº. 0-0574 del 18 de marzo de 2003 fue declarado insubsistente.  Que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Fiscalía General de la Nación pues, en su sentir, el nominador equiparó el cargo que desempeñaba en provisionalidad a uno de libre nombramiento y remoción.  El Juez Quinto Administrativo de Cali, mediante sentencia del 30 de mayo de 2007, negó las pretensiones de la demanda al considerar que el acto administrativo demandado se presumía válido porque se expidió en virtud de la facultad discrecional respecto de un nombramiento en provisionalidad.  Contra la anterior decisión, el accionante interpuso recurso de apelación,

por lo que, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Decisión en proveído del 9 de abril de 2010, confirmó la decisión del a quo con los mismos argumentos.  El señor Chaparro Amórtegui presentó recurso extraordinario de revisión, y mediante providencia del 5 de diciembre de 2013 el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, lo declaró impróspero.

3. Fundamentos de la solicitud El accionante manifestó que, con las providencias atacadas proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Juez Quinto Administrativo de Cali, se vulneraron sus derechos fundamentales.

Asimismo adujo que se configuró un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente constitucional ya que las autoridades judiciales accionadas no aplicaron la sentencia C-279 del 18 de abril de 2007.

4. Trámite de la solicitud de amparo La Sección Cuarta de esta Corporación, mediante auto de 16 de septiembre de 2014 admitió la acción y ordenó notificar a las partes. También dispuso la notificación de la Fiscalía General de la Nación como tercero interesado en las resultas del proceso.

5. Argumentos de defensa De las autoridades accionadas y vinculadas al trámite de la acción de tutela

contestaron las siguientes: 5.1 Del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” solicitó negar la acción por improcedente. Afirmó que en la decisión cuestionada se realizó un análisis de las pruebas para sustentarla; se aplicó la normativa pertinente y se acudió a la jurisprudencia que

en reiteradas oportunidades ha proferido el máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Que no se vulneraron los derechos fundamentales que reclama el accionante y que la tesis acogida en la providencia de 5 de diciembre de 2013 sobre el deber de motivar actos de desvinculación de funcionarios en provisionalidad se encuentra fundada en criterios constitucionales y legales, ajustada al criterio que en oportunidades anteriores esta Corporación, como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, ha tomado, en el sentido de que el acto de desvinculación del funcionario provisional no requiere motivación alguna, por lo menos no hasta la expedición de la Ley 909 de 2004 y del Decreto 1227 de 2005. 5.2. De la Fiscalía General de la Nación La Fiscalía General de la Nación pidió que se declare la improcedencia de la acción de tutela. Indicó que en la presente acción de tutela no se acreditaron las causales genéricas o especiales de procedencia contra providencias judiciales pues, el demandante, no demostró que el criterio utilizado por las autoridades judiciales accionadas estaba viciado de algún defecto. Que la tesis usada por la accionada se encuentra respaldada por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

6. La sentencia de tutela primera instancia Mediante sentencia del 29 de octubre de 2014, la Sección Cuarta de esta Corporación negó por improcedente las pretensiones de la solicitud de amparo pues consideró que “al momento de la expedición de la Resolución Nº. 0-0574 del 18 de marzo de 2003, que declaró insubsistente el nombramiento del demandante,

no había sido proferida la mencionada sentencia de constitucionalidad y, por lo tanto, no era aplicable al caso bajo estudio. Las sentencias dictadas en ejercicio del control judicial de constitucionalidad tienen efectos a futuro salvo que la Corte Constitucional resuelva lo contrario, situación que no se presentó en el caso objeto de estudio”.

7. La impugnación El apoderado judicial del señor Luis Carlos Chaparro Amórtegui allegó un escrito en el que únicamente manifiesta que impugna la decisión de primera instancia.

II CONSIDERACIONES DE LA SALA La Constitución Política en el artículo 86 consagró una acción especial para facilitar la garantía inmediata de los derechos fundamentales dotada de un procedimiento breve y sumario que tiene como rasgos esenciales la subsidiariedad y la residualidad porque sólo procede si no existe otro mecanismo judicial ordinario o extraordinario de defensa de los derechos que se consideran amenazados o conculcados. No obstante, esta causal de improcedencia se excepciona, a las voces del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, cuando el reclamo de protección se propone como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable, el que será valorado por el Juez Constitucional según las circunstancias en las que se encuentren el actor con el fin de establecer que el medio judicial ordinario no resulta idóneo para evitarlo o remediarlo.

1. De la evolución en el Consejo de Estado de la tesis sobre la procedencia de la tutela contra providencias judiciales En una primera época esta Corporación Judicial, incluso la Sección Quinta, consideró improcedente el empleo de la tutela como instrumento judicial idóneo

para dejar sin efectos o para modificar providencias judiciales. Entre otros motivos, como esencial razón, porque se estimó que el trámite y definición del proceso judicial ordinario dentro del cual fueron proferidas las providencias censuradas era prueba fehaciente de que el conflicto o el reclamo, contó con debate y definición judicial idóneo y eficaz por el juez natural competente, pues operó el “medio de defensa judicial” existente para el efecto, situación que según mandato del numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, hace que en estos eventos el mecanismo de la tutela no proceda. También, frente a este tema, tomó en consideración que la Corte Constitucional pese a que en sentencia C-543 de 1° de octubre de 1992 declaró inexequibles los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 que consagraban el ejercicio de este mecanismo constitucional de protección de los derechos fundamentales contra decisiones judiciales, seguidamente abrió camino a la tutela contra providencias judiciales con la creación jurisprudencial de la teoría de la vía de hecho en sus diferentes modalidades2, que con posterioridad perfeccionó con la elaboración de la teoría de las causales genéricas de procedibilidad (defecto sustantivo, orgánico o procedimental, defecto fáctico, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución)3. Así, esta Sala en una apertura progresiva de admisión excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos fundamentales, cuando la lesión se atribuye a una decisión judicial, ha venido sosteniendo que solo en

situaciones muy especiales en las cuales se evidencie de manera superlativa que la providencia judicial padece un vicio procesal ostensiblemente grave y desproporcionado, que lesiona en grado sumo el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, individualmente considerado o en conexidad con el derecho de defensa y de contradicción, núcleo esencial del derecho al debido proceso, es admisible que la tutela constituya el remedio para garantizar estos especiales y concretos derechos amenazados o transgredidos, imponiéndose en estos eventos ampararlos para garantizar la justicia material inherente a la dignidad humana. Al paso del tiempo, el 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación proferida por importancia jurídica, adoptó la tesis de la admisibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se evidencie que contienen atropello a derechos fundamentales. Sostuvo que en tales casos el juez de tutela debe adentrarse en el examen de fondo de la situación. Al respecto, luego de realizar un detenido recuento histórico de las posiciones asumidas por las diferentes secciones sobre esta materia en los últimos años, precisó: “(…) De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo 2 En relación con la vía de hecho de las providencias judiciales puede consultarse, entre muchas otras la sentencia T-162 de 1999 de la Corte Constitucional. 3 Al respecto véase la sentencia T 949 de 2003, M.P: Eduardo Montealegre Lynett. ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra

providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente”4 (subrayas de la Sala). En el presente, en consonancia con esta tesis de unificación que debe acatarse, la Sala considera que a fin de determinar si acomete el estudio de fondo con el objeto de establecer si la providencia judicial quebranta derechos fundamentales, es necesario verificar, previamente, en cada caso, que se encuentren presentes parámetros básicos que conciernen a: i) inexistencia de otros medios de impugnación judiciales ordinarios y extraordinarios; ii) que se haya ejercido la tutela dentro de un tiempo razonable a partir de cuándo comenzó a padecerse la vulneración del derecho fundamental; iii) que no se trate de tutela contra decisión de tutela; iv) que la materia o el asunto en el que radica la alegada transgresión sea de relevancia constitucional; y v) que el solicitante haya alegado el quebrantamiento del derecho fundamental en el proceso judicial, siempre que ello hubiere sido posible. Entonces, solo si estas exigencias se encuentran superadas, la Sala abordará el

fondo del reclamo que la solicitud de tutela presente, examen que se circunscribirá al sustento jurídico en el que se soporte la amenaza y/o el quebrantamiento de los derechos fundamentales que se aleguen. Si la causa, motivo o razón a la que se atribuye la transgresión es de tal entidad que incide directamente en el sentido de la decisión, y no representa reabrir el debate de instancia ni implica intervención del juez de tutela en aspectos propios de la autonomía del juez natural, y se llegaren a encontrar afectados los derechos 4 Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, radicado: 11001-03-15-000-2009-01328-01, Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. fundamentales invocados por el actor, será del caso adoptar las medidas necesarias para corregir tal situación.

2. De la insubsistencia de empleado en provisionalidad – Motivación a partir de la sentencia de la Corte Constitucional del 18 de abril de

2007. Debido proceso El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, con ponencia del Dr.

Gerardo Arenas Monsalve, en sentencia del 26 de abril de 2012, radicado Nº. 25000-23-25-000-2003-06984-01 (1205-01), tutelante: María Eugenia Briñez Niño, tutelado: Fiscalía General de la Nación, expuso lo siguiente: “Para gozar de los privilegios o prerrogativas propias e inherentes de la carrera, el servidor público debe acceder al empleo mediante un concurso o proceso de selección y obtener los resultados mínimos exigidos para tal efecto

en las normas legales, en caso contrario, la autoridad nominadora, respecto a nombramientos provisionales, puede ejercer la facultad discrecional en aras de mejorar el servicio. El precedente anterior es aplicable en este caso, toda vez que el retiro del servicio de la actora se produjo bajo el amparo del artículo 100 del Decreto 261 de 2000, de acuerdo con el cual el retiro del servicio procedía mediante declaratoria de insubsistencia, sin que fuera necesaria motivación alguna; empero, la Sala no pasa por alto que a partir del 18 de abril de 2007 y en virtud de la sentencia C-279 de la Corte Constitucional por la cual se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 76 de la Ley 938 de 2004, “Estatuto Orgánico de la Fiscalía”, los retiros del servicio por declaratoria de insubsistencia de los nombramientos provisionales, deberán ser motivados por razones del servicio específicas, con el fin de salvaguardar el debido proceso de quienes sean objeto de la referida medida. Por lo tanto, en el caso concreto, el hecho de que el acto acusado, Resolución No. 0-0701 de 02 de abril de 2003 se haya expedido con anterioridad a la sentencia C-279 de 18 de abril de 2007 de la Corte Constitucional, implica que para ese momento no resultaba necesaria la motivación de la declaratoria de insubsistencia, toda vez que, de acuerdo con la tesis jurisprudencial vigente, los mismos se presumían expedidos en aras de mejorar el servicio, y en tales condiciones, el nominador no tenía el deber de motivar el acto de retiro.”

3. Examen de estos presupuestos en el caso concreto

Para comenzar con el estudio de los parámetros esenciales para que sea viable abordar de fondo la tutela por estar dirigida contra providencia judicial, se advierte lo siguiente: i) La última decisión enjuiciada trata de una providencia que resolvió un recurso extraordinario de revisión contra la cual no proceden recursos; ii) Que el amparo fue solicitado en un plazo razonable respecto de la última decisión de que se enjuicia5, esto es, la providencia de 5 de diciembre de 2013 dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y, iii) Que la solicitud no se dirige contra una sentencia de tutela. En el caso concreto, la parte actora pretende que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al trabajo. En consecuencia solicitó que se deje sin efectos las providencias del 5 de diciembre de 2013 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, del 9 de abril de 2010 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y la del 30 de mayo de 2007 del Juzgado Quinto Administrativo de Cali. Asimismo adujo que se configuró un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente constitucional ya que las autoridades judiciales accionadas no aplicaron la sentencia C-279 del 18 de abril de 2007. La Sala pone de presente que en el caso concreto, el hecho de que el acto acusado, Resolución No. 0-0574 de 18 de marzo de 2003 se haya expedido con anterioridad a la sentencia C-279 de 18 de abril de 2007 de la Corte

Constitucional, implica que para ese momento no resultaba necesaria la motivación de la declaratoria de insubsistencia, toda vez que, de acuerdo con la tesis jurisprudencial vigente, los mismos se presumían expedidos en aras de mejorar el servicio, y en tales condiciones, el nominador no tenía el deber de motivar el acto de retiro. Al respecto, se observa que la acción de tutela no supera el estudio de las causales genéricas de procedibilidad contra providencias judiciales, dado que la decisión del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Quinto Administrativo de Cali se 5 La tutela se presentó el 3 de septiembre de 2014 y la sentencia se notificó mediante edicto fijado el 14 de marzo de 2014 y desfijado el 18 del mismo mes y año. encuentran debidamente motivadas y se profirieron en cumplimiento de las normas y de la jurisprudencia que consideraron aplicables al asunto debatido, sin que se evidencien los defectos que se aducen en su contra. En efecto, no hay evidencia de que las decisiones judiciales objeto de tutela comprometan los contenidos constitucionalmente protegidos del derecho al debido proceso que ameriten la intervención del juez constitucional, en la medida en que no se trata de unos proveídos absolutamente caprichosos, arbitrarios o carentes de justificación o motivación jurídica o que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, teniendo en cuenta que el accionante tuvo a su disposición y utilizó los medios de defensa establecidos por el legislador para controvertir las decisiones atacadas ahora por vía de tutela.

A lo anterior cabe agregar que el Juez Administrativo y los Tribunales Administrativos, son los jueces naturales en los procesos de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por tal motivo, al ellos aplicar directamente las normas y, en forma correcta, no constituyen defecto por el simple hecho de no ser compartidas por las partes, al punto que las discrepancias razonables de interpretación de las normas jurídicas no suponen violación de derechos fundamentales y, en consecuencia, no pueden ser discutidas por la vía de la acción de tutela. En efecto, al resolver un caso similar al presente, dentro de una acción de tutela en la que también se acusaban unas providencias judiciales de desconocer la citada sentencia de la Corte Constitucional respecto de un empleado de la Fiscalía General de la Nación desvinculado, mediante acto no motivado, de un cargo de carrera que desempeñaba en provisionalidad, la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado dijo lo siguiente: “[...] Si bien es cierto la Corte Constitucional en interpretación del derecho fundamental al debido proceso, ha expresado en reiteradas oportunidades la necesidad de motivación de los actos de desvinculación de un empleado en provisionalidad, es claro, que la postura del Consejo de Estado al resolver casos anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 desarrolla la tesis en la que se fundamenta el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la sentencia censurada. Aclarándose, que a partir de la entrada en vigor de la citada normativa la postura del Colegiado Administrativo se orienta al cumplimiento de la motivación de los actos administrativos que desvinculan a los empleados

en provisionalidad. No obstante lo anterior, en el sub examine se advierte que la controversia no involucra el imperativo de la Ley 909 de 2004, como quiera (sic) que al tutelante le es aplicable el régimen especial de la Fiscalía General de la Nación, reglamentado por la Ley 938 de 2004. Dicho régimen especial, fue objeto de estudio de Constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional a través de la sentencia C-279 de 2007, y es por medio de dicho pronunciamiento que el ordenamiento jurídico condiciona la exigencia de la motivación, al examinarse el inciso 1º del artículo 76 de la Ley 938 de 2004. Del enunciado analizado se concluyó en el marco pertinente al régimen especial de la Fiscalía General de la Nación, que era exigible la motivación de los actos de retiro de los empleados en provisionalidad; condicionándose de esta manera el citado artículo legal. Así las cosas, el imperativo de la exigibilidad referida a la motivación, debe observarse en razón al aparecimiento en el ordenamiento jurídico de dicha interpretación constitucional. En efecto el ad quem en su estudio se abstuvo a lo estipulado en el artículo 76 de la Ley 938 de 20046, toda vez, que el acto administrativo de desvinculación fue proferido en vigencia de la mentada norma, es decir el 9 de junio de 2005, e igualmente tuvo en cuenta lo emitido por la Corte Constitucional en la sentencia C-279 del 18 de abril de 2007. De esta manera, al fundamentarse el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el estricto cumplimiento del mandato legal en su contenido anterior al condicionamiento expresado por la Corte Constitucional, no

6 Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. constituye para esta instancia vía de hecho judicial, por lo que corresponde al uso de la autonomía judicial de que trata el artículo 230 Constitucional. […]”7 (lo resaltado fuera de texto / sic). Ahora bien, se tiene que en el caso del señor Chaparro Amórtegui, al igual que sucedió en el arriba transcrito, la declaratoria de insubsistencia fue anterior a la expedición de la sentencia C-279 del 18 de abril de 2007, que condicionó la exequibilidad del retiro discrecional de los servidores de dicha entidad designados en provisionalidad en cargos de carrera, prevista en el inciso 2º del artículo 76 de la Ley 938 de 2004, a la motivación del acto. Al respecto, la Sala precisa que al momento de la expedición de la Resolución Nº. 0-0574 del 18 de marzo de 2003, que declaró insubsistente el nombramiento del demandante, no había sido proferida la mencionada sentencia de constitucionalidad y, por lo tanto, no era aplicable al caso bajo estudio. Las sentencias dictadas en ejercicio del control judicial de constitucionalidad tienen efectos a futuro salvo que la Corte Constitucional resuelva lo contrario, situación que no se presentó en el caso objeto de estudio. Asimismo cabe observar que, en su condición de máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo y de órgano de cierre de la respectiva Jurisdicción, el Consejo de Estado fija lineamientos jurisprudenciales de última instancia en los que, válidamente, los demás jueces de la misma Jurisdicción pueden sustentar sus decisiones, en ejercicio del principio de autonomía judicial previsto en el artículo 229 de la Constitución Política.

De otra parte, debe la Sala insistir en el hecho de que la acción de tutela no es una tercera instancia en la que puedan ventilarse asuntos que ya fueron definidos por los jueces naturales del asunto dentro del escenario diseñado por la ley para el efecto, esto es, el proceso judicial. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 23 de septiembre de 2010, Exp. 2005-0134102 (0883-2008), C.P. Gerardo Arenas Monsalve. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR la sentencia del 29 de octubre de 2014 proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta que negó por improcedente las pretensiones de la tutela instaurada por el señor Luis Carlos Chaparro Amórtegui para, en su lugar, declarar la improcedencia por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia (artículo 32, inciso 2º, del Decreto 2591 de 1991).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Presidente

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

ALBERTO YEPES BARREIRO