CE-11001-03-15-000-2014-02278-00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA – Que regula los factores de liquidación pensional / SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL – Por enfermedad / BENEFICIARIO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ – Los ingresos resultan suficientes para atender las necesidades básicas y proveer una subsistencia digna / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL MÍNIMO VITAL La parte demandante estima vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, vida digna, mínimo vital y seguridad social, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien no podía desmejorar su situación pensional, puesto que es sujeto de especial protección por su condición de persona de la tercera edad. Además, la señora [S.M.L.L.] no desarrolla ninguna actividad comercial, es decir, sus ingresos provienen únicamente de la pensión para atender sus necesidades básicas, en especial el delicado estado de salud que se está viendo afectado progresivamente. El Tribunal tuvo en cuenta para adoptar la decisión que la parte actora cumple con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no obstante, solo acreditó que se efectuaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones de los factores pensionales de asignación básica, bonificación por servicios prestados y bonificación por compensación, los cuales son la base para la liquidación de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. (…) [L]a Sala no desconoce que

la señora [S.M.L.L.] es un sujeto de especial protección, en consideración a su estado de debilidad manifiesta, pues padece de afección pulmonar obstructiva crónica, insuficiencia respiratoria crónica y apnea del sueño, sin embargo, considera la Sala que en virtud de su pensión de vejez sus ingresos le permiten atender las necesidades básicas y una subsistencia digna, es decir, que no se afecta su derecho fundamental al mínimo vital en condiciones dignas.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 62 DE 1985ARTÍCULO 1

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / REQUISITO DE INMEDIATEZ - No se instauró en término razonable / INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA De lo probado en el proceso se evidencia que en el presente asunto transcurrieron más de 4 años y 7 meses entre la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca objeto de inconformidad, y la interposición de la acción de tutela. En efecto, la providencia es de 19 de noviembre de 2009 y la tutela fue instaurada el 14 de agosto de 2014. Lo anterior quiere decir que la acción no se interpuso en un término razonable y tampoco se demostró que la vulneración es de aquellas que permanece en el tiempo, pese a que el hecho que la originó rebasó el término para la presentación de la tutela, o que la especial situación de la persona a quien

se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez, circunstancias en las que la Corte Constitucional ha señalado que es admisible que transcurra un largo tiempo entre el hecho que genera la trasgresión y la presentación del mecanismo constitucional. La acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir argumentos que debieron ser materia de examen y decisión por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría su carácter de mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN

Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-02278-00(AC)

Actor: SARA MARIA LEAL LOZANO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela formulada por la señora Sara María Leal Lozano contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Unidad Administrativa

Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP. ANTECEDENTES Sara María Leal Lozano, mediante apoderado, instauró acción de tutela con el fin

de que se le protejan sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, vida digna, mínimo vital y seguridad social.

PRETENSIONES Las concretan así: PRIMERO: REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado (sic) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Sub-sección “C”, en sentencia de segunda instancia del 19 de noviembre de 2009.

SEGUNDO: DECLARAR sin valor ni efecto alguno la Resolución No. UGM 018212 del 23 de noviembre de 2011, emitido por la Caja Nacional de Previsión

Social CAJANAL E.I.C.E. en Liquidación, hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA

ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES

DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP.

TERCERO: DECLARAR ESTARSE A LO RESUELTO en el fallo proferido por el

Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., en sentencia de primera instancia del 21 de noviembre de 2008, con radicado 2500023250002006053420 (sic) y en consecuencia, ordenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, restablezca el derecho pensional de la accionante, reconociendo y pagando la Reliquidación de la Pensión de Vejez, conforme a lo ordenado en dicha providencia (…). Fundamenta su petición en los hechos que a continuación se resumen:

La señora Sara María Leal Lozano prestó sus servicios como auxiliar administrativo en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF por más de veinte años. Por medio de la Resolución No. 18776 de 24 de julio de 2001, la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal le reconoció pensión de vejez, con efectividad a partir del 23 de agosto de 2000. El 17 de marzo de 2005, la parte actora solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados, así como la indexación de la primera mesada pensional, no obstante no obtuvo ninguna respuesta, razón por la cual interpuso recurso de reposición. A través de la Resolución No. 37328 de 8 de noviembre del mismo año, la entidad negó lo pretendido. Por lo anterior, la señora Leal Lozano instauró demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad del acto ficto y de la citada resolución. El 21 de noviembre de 2008, el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá declaró la nulidad de los actos acusados, en consecuencia, ordenó a la entidad reliquidar la pensión con el 75% del salario devengado en el último año de servicios, incluyendo además de la asignación básica, horas extras, bonificación por servicios prestados, los valores correspondientes a las primas de navidad y vacaciones. Igualmente, le ordenó actualizar la base de liquidación desde la fecha de retiro el 15 de mayo de 1997, hasta el 23 de agosto de 2000 cuando adquirió el

estatus, y pagar la diferencia de lo cancelado y lo que se debió pagar desde el 17 de marzo de 2002, en consideración a la prescripción trienal. Lo anterior, por cuanto la actora estaba cobijada por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por consiguiente le eran aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985 que disponen que se debe liquidar la pensión con base en el salario devengado en el último año de servicios. Inconformes con la decisión la parte actora y la demandada formularon recurso de apelación, la primera al considerar que se omitió la inclusión del factor salarial de prima de servicios que la fórmula para la actualización de la primera mesada no se hizo conforme al Índice de Precios al Consumidor – IPC, y por su parte la entidad, indicó que la liquidación de la prestación social solo puede incluir los factores salariales taxativamente señalados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, en los cuales no se incluyen los reclamados por la señora Leal Lozano. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de sentencia de 19 de noviembre de 2009, modificó la decisión del juzgador de primera instancia en el sentido de establecer que en los factores para la liquidación pensional solo deben incluirse la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la bonificación por compensación, de tal manera que dicha prestación social corresponda al 75% del salario que sirvió para los aportes del último año de servicio, la cual se debe actualizar conforme lo estableció el Juzgado y observando la variación del Índice de Precios al Consumidor de cada anualidad.

Lo anterior, al estimar que a la señora Leal Lozano se le debe aplicar lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, el cual estable enunciativamente los factores que han de ser considerados para efectos pensionales tales como la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, salvo que se acrediten otros diferentes. La excepción se configuró respecto de la bonificación por compensación pues aportó al sistema de seguridad social en pensiones, sin embargo, no ocurre lo mismo con las primas de servicios, navidad y vacaciones, pues aunque no están enunciadas en la normatividad que gobierna el asunto en concreto, no demostró que en el último año de servicios se hubieran aportado al sistema de pensiones. Si bien la Resolución No. 18776 de 24 de julio de 2001 que reconoció la pensión incluyó las horas extras, lo cierto es que la parte actora no devengó dicho concepto en el último año de servicio, motivo por el cual tampoco puede ser considerado para efectos pensionales. Por medio de la Resolución No. UGM 018212 de 23 de noviembre de 2011, la entidad dio cumplimiento a la orden judicial y en consecuencia redujo la mesada pensional, con efectividad desde el 23 de agosto de 2000 y con efectos fiscales a partir del 17 de marzo de 2002, por prescripción trienal. Contra el anterior acto, presentó solicitud de revocatoria directa la cual fue resuelta a través del Oficio No. ADP 004526 de 3 de diciembre de 2012, en el que la entidad señaló que el acto administrativo se encuentra ajustado a derecho dado que acató un fallo judicial.

Nuevamente, el 5 de octubre de 2012 solicitó la revocatoria directa, pero mediante Auto de No. ADP 004526 la entidad no accedió a la petición. Considera que se desconoce el principio de favorabilidad y el mínimo vital, ya que el Tribunal no podía desmejorar la situación de la pensionada, quien es sujeto de especial protección por su condición de persona de la tercera edad. La actora no desarrolla ninguna actividad comercial, es decir, sus ingresos provienen únicamente de la pensión para atender sus necesidades básicas, en especial el delicado estado de salud que se está viendo afectado progresivamente. LA CONTESTACIÓN La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP luego de exponer los hechos motivo de la presente acción de tutela y su naturaleza jurídica, señaló que carece de legitimidad en la causa por pasiva debido a que no ha vulnerado ningún derecho fundamental de la parte actora, pues no profiere dediciones judiciales. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se opuso a los argumentos de la acción constitucional, ya que el asunto bajo estudio se resolvió conforme a las normas pertinentes. La sentencia atacada se profirió con prevalencia de los principios de la sana crítica y buena fe, después de surtirse el procedimiento bajo las garantías de igualdad e imparcialidad. Por último, aportó copia de la providencia de referencia. CONSIDERACIONES Estima la parte actora vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, vida digna, mínimo vital y seguridad social, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Unidad Administrativa Especial de

Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, cuya amenaza o violación se examina para adoptar la decisión a que haya lugar, previo el siguiente razonamiento: El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente. Tratándose de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, afirmaba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría

el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos eran compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se había declarado procedente la acción y tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Lo anterior, teniendo en cuenta que en tales casos los pilares que se pretenden defender no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable solo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias

de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: (…)si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia2. Del asunto en concreto La parte demandante estima vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, vida digna, mínimo vital y seguridad

social, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien no podía desmejorar su situación pensional, puesto que es sujeto de especial protección por su condición de persona de la tercera edad. Además, la señora Leal Lozano no desarrolla ninguna actividad comercial, es decir, sus ingresos provienen únicamente de la pensión para atender sus necesidades básicas, en especial el delicado estado de salud que se está viendo afectado progresivamente. El Tribunal tuvo en cuenta para adoptar la decisión que la parte actora cumple con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no obstante, solo acreditó que se efectuaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones de los factores pensionales de asignación básica, bonificación por servicios prestados y bonificación por compensación, los cuales son la base para la liquidación de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP María Elizabeth García González, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01, (Acción de tutela – Importancia jurídica), Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Agregó que frente al factor pensional de horas extras, considerado para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a través de la Resolución NO. 18776 de 24 de julio de 2001, quedó probado que la actora no percibió el mentado concepto dentro del último año de servicio.

Concluyó el Tribunal: En ese orden de ideas estima la Sala que fue acertada la decisión del A quo de

ordenar la reliquidación de la pensión de la demandante, teniendo en cuenta para el efecto el lapso correspondiente al último año de servicios que consagra el inciso primero del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pero no comparte al inclusión de los factores denominados prima de vacaciones y prima de navidad para determinar la cuantía de la referida prestación conforme lo explicado y menos cuando dicha determinación tuvo como fundamento disposiciones que resultan contrarias al texto de los preceptos que en aplicación del régimen de transición regulan la situación fáctica de la actora. De otra parte, la Sala no desconoce que la señora Sara María Leal Lozano es un sujeto de especial protección, en consideración a su estado de debilidad manifiesta, pues padece de afección pulmonar obstructiva crónica, insuficiencia respiratoria crónica y apnea del sueño (folio 37), sin embargo, considera la Sala que en virtud de su pensión de vejez sus ingresos le permiten atender las necesidades básicas y una subsistencia digna, es decir, que no se afecta su derecho fundamental al mínimo vital en condiciones dignas. Del principio de la inmediatez. Ahora bien, es preciso señalar que para que la acción de tutela proceda contra una providencia judicial la parte actora debe cumplir entre otros requisitos generales, con la cláusula formal de la inmediatez, es decir, interponerla en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la supuesta vulneración del derecho fundamental. Al respecto, es decir, sobre el principio de inmediatez, en sentencia reciente del 5 de agosto de 2014, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del

Consejo de Estado3, indicó como regla general un término de 6 meses, contados desde la notificación o ejecutoria de la providencia, para acudir a la jurisdicción en ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. Sin embargo, se precisó que en todo caso se debe tener en cuenta (i) si existe un motivo válido para la inactividad de la parte actora, (ii) si dicha inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión, (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado, (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición. De lo probado en el proceso se evidencia que en el presente asunto transcurrieron más de 4 años y 7 meses entre la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca objeto de inconformidad, y la interposición de la acción de tutela. En efecto, la providencia es de 19 de noviembre de 2009 (folio 19) y la tutela fue instaurada el 14 de agosto de 2014 (folio1). 3Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, radicación número: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), actor: Alpina Productos Alimenticios SA. Lo anterior quiere decir que la acción no se interpuso en un término razonable y tampoco se demostró que la vulneración es de aquellas que permanece en el

tiempo, pese a que el hecho que la originó rebasó el término para la presentación de la tutela, o que la especial situación de la persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez, circunstancias en las que la Corte Constitucional4 ha señalado que es admisible que transcurra un largo tiempo entre el hecho que genera la trasgresión y la presentación del mecanismo constitucional. La acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir argumentos que debieron ser materia de examen y decisión por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría su carácter de mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. Por las razones anteriormente expuestas, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta instaurada la señora Sara María Leal Lozano contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por la señora Sara María Leal Lozano contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones

Parafiscales de la Protección Social - UGPP. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

4Sentencia T-158 de 2006 de la Corte Constitucional MP Humberto Sierra Porto.