CE-11001-03-15-000-2014-02292-00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE

LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR FALTA DEL

REQUISITO DE INMEDIATEZ / REQUISITO DE INMEDIATEZ - Incumplido / DESCONOCIMIENTO DEL PLAZO RAZONABLE / INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA – Superó los seis meses a partir de la notificación de la providencia acusada [O]bserva la Sala que la sentencia de segunda instancia cuestionada fue proferida por la autoridad judicial accionada el 7 de febrero de 2014, notificada por medios electrónicos, en los términos del artículo 203 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el 19 de febrero de 2014, mientras que la solicitud de amparo se interpuso hasta el 3 de septiembre de 2014, esto es, más de seis meses después de haberse presentado el hecho que se argumenta como generador del daño, por lo que es imperioso concluir que existe reparo al juicio de procedibilidad respecto del requisito de inmediatez, pues éste no es un término que la Sala considere razonable. Cabe precisar que el actor no presenta argumento alguno encaminado a justificar el tiempo que tardó para acudir al juez constitucional ni de los documentos aportados con la demanda se advierte la existencia de alguna circunstancia que tenga la capacidad de explicar la inactividad durante más de seis (6) meses. En consecuencia, la Sala considera que el tiempo que dejó transcurrir para alegar la vulneración de sus derechos fundamentales, desconoce el requisito de inmediatez, por lo que resulta

improcedente la solicitud de amparo deprecada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 203

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-02292-00(AC)

Actor: OMAR ENRIQUE ORTEGA FLOREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN C Procede la Sala a resolver la solicitud que formuló el señor Omar Enrique Ortega Flórez, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992.

1. Solicitud Mediante escrito radicado el 3 de septiembre de 2014 en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Omar Enrique Ortega Flórez, por medio de apoderada judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, con el fin de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, “a la prevalencia del derecho sustancial y respeto a los derechos adquiridos.”1

Tales derechos y principios los consideró vulnerados por la autoridad judicial mencionada, con ocasión de la sentencia de 7 de febrero de 2014, por medio de la cual revocó parcialmente el fallo de 5 de agosto de 2013, proferido por el Juzgado

Treinta Administrativo Oral del Circuito de Bogotá “… en cuanto accedió a las pretensiones referentes al subsidio familiar y a la prima de antigüedad. En su lugar se niegan dichas pretensiones, según lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia”2 dictadas en el proceso de nulidad y restablecimiento que instauró contra la Caja de Sueldos de Retiro del Ejército Nacional - CREMIL.

2. Fundamentos de la solicitud A juicio del actor, con respecto a la solicitud de incluir el subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro, la autoridad accionada no aplicó la excepción de inconstitucionalidad del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, no obstante que el mismo es abiertamente vulneratorio del artículo 13 de la

Constitución Política. En efecto, consideró que tal precepto vulnera el derecho a la igualdad, toda vez que al no reconocer la referida partida, puso a los soldados profesionales en situación de desigualdad frente a los demás integrantes de la Fuerza Pública. En cuanto al reajuste de la asignación salarial, considera que no se tuvo en cuenta el contenido del inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 que establece su derecho a devengar un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, en consideración a que tuvo la calidad de soldado voluntario. Consideró que “… es evidente el defecto sustantivo en que incurrió la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al omitir y desconocer lo normado en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 y su aplicación al caso del demandante, circunstancia que lo condujo a adoptar una

decisión equivocada y contraria a derecho ….”3 Finalmente hizo referencia a una indebida aplicación, por parte de la autoridad judicial accionada, del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 en relación con la prima de antigüedad, afirmando que la Caja de Sueldos de Retiro las Fuerzas Militares está descontando del valor de la asignación de retiro un doble porcentaje.

3. Petición de amparo El accionante solicitó que se conceda el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia: “2. que se decrete la nulidad parcial de las sentencias antes referidas, en tanto le negaron al actor el derecho al reajuste de su asignación de retiro.

3. Que, una vez ordenada la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera una nueva sentencia en virtud de la cual se ordene a la CAJA DE RETIRO DE 1 Folio 1. 2 Folio 299 del cuaderno anexo. 3 Folio 15.

LAS FUERZAS MILITARES se liquide la asignación mensual en cuantía de un salario mínimo incrementado en un 60% de conformidad con el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000, y se liquide correctamente la prima de antigüedad en la asignación de retiro según lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, pues se afecta doblemente dicha partida al aplicar el 70% para liquidar la asignación de retiro del actor.”4a la dignidad, a la igualdad, al debido proceso, derecho adquirido, mínimo vital y acceso a la administración de justicia y principios generales del derecho y del Estado Social de Derecho,

seguridad social y confianza legítima.”

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la petición de amparo constitucional solicitada por el señor Omar Enrique Ortega Flórez contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “C” de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20125 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema6 y declaró su procedencia7.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto.

3. Inmediatez Frente al requisito de inmediatez se ha insistido en que la acción de tutela debe incoarse en un plazo razonable8, el cual debe ser ponderado por el juez en cada

caso, pues de lo contrario se desconocería el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo9. De acuerdo con lo anterior, esta Sección10 ha declarado la improcedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales instauradas después de haber 4 Folio 1 vuelto. 5Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 7 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 8 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, Rad. 11001-03-15-000-2008-01018-01(AC),

Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

9Sentencia Corte Constitucional T-290 de 14 de abril de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. transcurrido un lapso considerable desde la ocurrencia del hecho generador que da lugar a la solicitud de protección y la presentación de la misma, sin que medien razones suficientes que justifiquen el retardo.

4. Caso concreto Ante la presente petición de amparo, observa la Sala que la sentencia de segunda instancia cuestionada fue proferida por la autoridad judicial accionada el 7 de

febrero de 2014, notificada por medios electrónicos, en los términos del artículo 203 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el 19 de febrero de 201411, mientras que la solicitud de amparo se interpuso hasta el 3 de septiembre de 2014, esto es, más de seis meses después de haberse presentado el hecho que se argumenta como generador del daño, por lo que es imperioso concluir que existe reparo al juicio de procedibilidad respecto del requisito de inmediatez, pues éste no es un término que la Sala considere razonable. Cabe precisar que el actor no presenta argumento alguno encaminado a justificar el tiempo que tardó para acudir al juez constitucional ni de los documentos aportados con la demanda se advierte la existencia de alguna circunstancia que tenga la capacidad de explicar la inactividad durante más de seis (6) meses. En consecuencia, la Sala considera que el tiempo que dejó transcurrir para alegar la vulneración de sus derechos fundamentales, desconoce el requisito de inmediatez, por lo que resulta improcedente la solicitud de amparo deprecada. Con fundamento en lo expuesto, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela.

II. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela instaurada por el señor Omar Enrique Ortega Flórez contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “C”, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

10Ver sentencias: de 18 de abril de 2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01172-01, Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia; 3 de julio de 2013. Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01891-01, 12 de agosto de 2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2013-1435-00 Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 3 de julio de 2013, Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00142-01, 12 de septiembre de 2013, Rad. No. 11001-0315-000-2012-02203-01, Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro, entre otras. 11 Según constancias obrantes a folios 300 y 301 del cuaderno anexo.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del día siguiente a la ejecutoria de esta providencia (artículo 31 del Decreto 2591 de 1991).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA