CE-11001-03-15-000-2014-02304-01(AC)-2015

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedencia excepcional de la acción de tutela cuando la providencia judicial vulnera derechos fundamentales / VULNERACION DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA - Reconocimiento de la prima de servicios a empleado del orden territorial con desconocimiento de la sentencia C 402 de 2013 / DEFECTO SUSTANTIVO - Configuración Para la fecha en que se profirieron las providencias cuestionadas en el ejercicio de la presente acción de tutela, 24 de octubre del 2013 y 15 de julio del 2014, ya se había dictado la sentencia mediante la cual la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad parcial del Decreto 1042 de 1978, y, por ende, debieron tener en cuenta la pauta en relación con la interpretación que definitivamente debe darse al aparte contenido en el referido artículo, hecha consistir en la declaratoria de exequibilidad de la expresión del orden nacional, por constituir un pronunciamiento con fuerza de cosa juzgada constitucional y al que deben acogerse los jueces. Así las cosas, al no evidenciarse en las decisiones controvertidas el análisis y la aplicación de la sentencia de la Corte Constitucional, en la que se declaró, entre otros, la exequibilidad de la expresión del orden nacional contenida en el artículo 1 del Decreto 1042 de 1978 y por ende concluir que era viable extender la bonificación por servicios prestados a un empleado del orden territorial. En ese orden de ideas, la Sala considera que el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá incurrieron en defecto sustantivo, por cuanto la sentencia que se alega como desconocida, es

decir, la C-402 de 2013, estudia la constitucionalidad parcial del Decreto 1042 de 1978 y, por ende, su desarrollo es sobre la interpretación de una norma. Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia del 29 de octubre del 2014, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado y, en su lugar: I) amparará el derecho fundamental de acceso a la administración de justica del departamento de Boyacá; II) dejará sin efectos la sentencia del 15 de julio del 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá; y III) ordenará a la autoridad judicial demandada que, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera una nueva decisión en la que acoja los parámetros establecidos en la presente providencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 29 / CONSTITUCION POLITICA - TITULO 2 CAPITULO 1 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 1042 DE 1978 - ARTICULO 41 / DECRETO 1042 DE 1978 - ARTICULO 104 / LEY 91 DE 1989 - ARTICULO 15

NOTA DE RELATORIA: la Sala Plena de esta Corporación admitió la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial cuando la misma vulnera derechos fundamentales, al respecto consultar sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01(AC), MP. María Elizabeth García González. Así mismo, la Sala Plena aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues,

de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, tal mecanismo puede ser ejercido contra cualquier autoridad pública, sobre el particular, ver sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. De otra parte, sobre el defecto sustantivo, revisar sentencia T-125 de 2012.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero del dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-02304-01(AC)

Actor: DEPARTAMENTO DE BOYACA - SECRETARIA DE EDUCACION DE

BOYACA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA Y OTRO Decide la Sala la impugnación presentada por el actor contra la sentencia del 29 de octubre del 2014, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, que resolvió lo siguiente: “RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por el ente territorial DEPARTAMENTO DE BOYACÁ en contra del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

(…)”

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El departamento de Boyacá ejerció acción de tutela contra el Juzgado Tercero

Administrativo Oral de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá, por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “Segundo: En consecuencia de lo anterior, Se sirva INAPLICAR a favor de mi poderdante los fallos de primera y segunda instancia proferidos dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2013-0018 dictados por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá, y en su lugar conceder el respectivo amparo a la GOBERNACIÓN DE BOYACÁ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, en sus derechos fundamentales al debido proceso, Derecho a la Defensa; Bloque de Constitucionalidad y Buena Fe, ORDENANDO SE PROFIERA NUEVO FALLO EN EL CUAL SE DE APLICACIÓN A LA NORMATIVIDAD QUE REGULA LA PRIMA DE SERVICIOS Y EN ESPECIAL A LA NORMA CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 104 DEL DECRETO 1042 DE 1978, que establece la exclusión del personal docente para la aplicación de la normativa contenida en este Decreto.”

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: La señora Martha Yaneth Ochoa Pinzón labora como docente en el departamento de Boyacá, desde 1997 y hasta la actualidad.

La señora Ochoa Pinzón solicitó a la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá el reconocimiento y pago de la prima de servicios que la Ley 91 de 1989, el Decreto 1042 de 1978 y la Ley 715 del 2001 contempla para los empleados públicos del orden nacional. Esta petición fue negada mediante auto

No. 10 del 16 de octubre del 2012. Se ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se anulara el referido acto administrativo y se ordenara el reconcomiendo y pago de la bonificación. El Juzgado Tercero Administrativo Oral de Tunja, en audiencia inicial del 24 de octubre del 2013, anuló el auto del 16 de octubre del 2012 y ordenó al departamento de Boyacá que reconociera y pagara a la señora Ochoa Pinzón la prima de servicios prevista en el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978, a partir del 25 de septiembre del 2009. La sentencia fue apelada y el Tribunal Administrativo de Boyacá la confirmó, en sentencia del 15 de julio del 2014. El departamento de Boyacá aseguró que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto sustantivo por indebida aplicación de los artículos 41 y 104 del Decreto 1042 de 1978 y 15 de la Ley 91 de 1989, que consagran el reconocimiento de la prima de servicios pero para docentes del orden nacional y no del territorial. Sostuvo que desconocieron el precedente establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-403 del 2013 declaró exequible algunos apartes del Decreto 1042 del 2013 y que explicó que norma solamente tenía alcance para los servidores públicos del orden nacional.

3. Oposiciones La doctora Clara Elisa Cifuentes Ortiz, magistrada del Tribunal Administrativo de Boyacá, señaló que independientemente de que la Corte Constitucional haya declarado exequible la expresión del orden nacional del artículo 104 del Decreto

1042 de 1978, la norma seguía siendo ilegal porque era discriminatoria. Adujo que la interpretación que debía dársele al artículo 15 de la Ley 91 de 1989 debe hacerse de contenido prestacional para los docentes oficiales de cualquier orden. Agregó que la sentencia reprochada se fundamentó en la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado y cita sentencia del doctor Gustavo Gómez Aranguren. Solicitó que se negaran las pretensiones de la presente acción de tutela, pues la decisión fue proferida de conformidad con las normas aplicables y la jurisprudencia. El Juzgado Tercero Administrativo Oral de Tunja guardó silencio.

4. Intervención del tercero interesado La señora Martha Yaneth Ochoa manifestó que el departamento pretende por vía de tutela exponer nuevos argumentos que no manifestó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sostuvo que el tribunal hizo una interpretación acorde con los derechos humanos, pues la prima de servicios es un beneficio que tienen todos los docentes oficiales del país. Finalmente, expuso que los argumentos del actor de desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional no son suficientes para no reconocer la prima de servicios que consagra la Ley 91 de 1989.

5. Providencia impugnada.

La Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, mediante sentencia del 29 de octubre del 2014, rechazó por improcedente la acción de tutela, por considerar que el departamento de Boyacá contó con otros medios de defensa judicial como eran los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia.

6. Impugnación El actor impugnó la anterior decisión y argumentó que no era posible interponer el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, pues no existe una sentencia de unificación sobre el tema en el Consejo de Estado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, el departamento de Boyacá pretende la protección del derecho fundamental al debido proceso, que considera vulnerado con las sentencias del 24 de octubre del 2013 y el 15 de julio del 2014, proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá, respectivamente. A la Sala le corresponde estudiar si las autoridades judiciales demandadas con sus actuaciones vulneraron el derecho fundamental del actor. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la

procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad1. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional2. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: 1 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. 2Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra

providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Aun más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado.

En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, 3 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA. salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii)Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (Negrilla fuera del texto) (iv)Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi)Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f)

decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. Caso concreto El departamento de Boyacá solicitó la protección del derecho fundamental al debido proceso, que considera vulnerado por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá, por incurrir en el defecto sustantivo por indebida interpretación de los artículos 14 y 104 del Decreto 1042 de 1978 y 15 de la Ley 91 de 1989. Corresponde a la Sala resolver la impugnación presentada por el actor contra la sentencia 29 de octubre del 2014, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado. Del estudio del expediente se observa lo siguiente: La señora Martha Yaneth Ochoa Pinzón ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el departamento de Boyacá, con el fin de que se anulara el auto No. 10 del 16 de octubre del 2012, por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de la prima de servicios. El Juzgado Tercero Administrativo Oral de Tunja, mediante audiencia inicial del 24 de octubre del 2013, accedió a las pretensiones de la demanda. Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia del 15 de julio del 2014. El demandante aseguró que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto sustantivo y desconocieron la sentencia C-403 del 2013. Previo a estudiar los defectos alegados, la Sala observa que no le asiste razón al

a quo cuando afirma que el actor contó con otros medios de defensa judicial, pues el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia procede cuando se contraría una sentencia de unificación del Consejo de Estado. Luego, si bien existen varios pronunciamientos sobre el reconocimiento de la bonificación por servicios a los docentes del orden departamental, esta Corporación hasta el momento no ha proferido sentencia de unificación sobre el tema, razón por la cual no era procedente el recurso extraordinario. La Sala advierte que el actor aseguró que las autoridades judiciales demandadas desconocieron el precedente de la Corte Constitucional, al no tener en cuenta la sentencia C-403 del 2013. Luego, la Sala estudiará el cargo como defecto sustantivo teniendo en cuenta que en la referida sentencia la Corte Constitucional explicó la interpretación adecuada de la norma. Defecto sustantivo La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que una providencia judicial adolece que un defecto sustantivo en los siguientes casos: (i) Cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y, finalmente, (iii) Cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo

contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva”4 El actor consideró que el juzgado y el tribunal hicieron una indebida interpretación de las siguientes normas: - Decreto 1042 de 1978: Artículo 41º.- De la remuneración en especie. Constituye salario en especie la alimentación, el vestido o el alojamiento que la administración suministre al funcionario como parte de la retribución ordinaria del servicio. Cuando, además de la asignación básica fijada por la ley, el funcionario reciba salario en especie, este se valorará expresamente en el acto administrativo de nombramiento. La valoración del salario en especie no podrá exceder el diez por ciento de la cuantía del sueldo básico. Artículo 104º.- De las excepciones a la aplicación de este decreto. Las normas del presente Decreto no se aplicarán a las siguientes personas, cuya remuneración se establecerá en otras disposiciones: a) A los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan servicios en el exterior. b) Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva. 4 Corte Constitucional. Sentencia T-125/2012. c) A los empleados de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración legalmente aprobados, salvo lo previsto en el artículo 72. d) Al personal de las fuerzas militares y a los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional que no se rigen por el Decreto-Ley 540 de 1977. e) El personal de la policía nacional y a los empleados civiles al servicio de la misma.

f) A los empleados del sector técnico-aeronáutico del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil. g) A los empleados del Departamento Nacional de Planeación. h) Al personal carcelario y penitenciario de que trata el Decreto 27 de

1989. - Ley 91 de 1989: Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

Al respecto la Sala se ha pronunciado en varias oportunidades5, acudiendo a la línea que frente a esa controversia ha definido la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que ha establecido que “la prima de servicios y la bonificación por servicios constituyen acreencias laborales que conforme a la normatividad prevista en el Decreto 1042 de 1978 sólo fueron establecidas para los empleados del orden nacional, sin incluirlas para los empleados públicos del orden territorial. Si

bien es cierto las entidades territoriales no pueden arrogarse la facultad de fijar prestaciones salariales y sociales para sus empleados públicos pues esta es una 5 Ver sentencia del 18 de junio del 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Exp: 2014-0035600, Actor: Departamento de Cundinamarca; sentencia del 1º de octubre del 2014, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp: 2014-00392-01, Actor: Martha Inés Mateus Nieto. función reservada al Gobierno Nacional, esta Corporación en aras de proteger el derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la C.P., y con fundamento en el artículo 4 ibídem, ha inaplicado la expresión “del orden nacional” de las normas que regulan los salarios y prestaciones de los empleados nacionales, para reconocer a los empleados territoriales prestaciones del orden nacional”.6 Vale la pena precisar, que la anterior posición ha sido acogida en decisiones de tutela de la Sección Segunda de esta Corporación, en las que se ha expresado que: “(…) Adoptando esta tesis para el caso concreto, procede la Sala a inaplicar la expresión “del orden nacional” del artículo 1 del decreto (sic) 1042 de 1978 con el propósito de hacer extensivas estas prestaciones a la demandante en su condición de empleada del orden territorial. Esta ha sido la filosofía que inspiró el legislador al expedir el Decreto 1919 de 2002, en tanto que extendió el régimen salarial y prestacional de los empleados nacionales al de los territoriales cuando textualmente estableció en su artículo 1° que los empleados de los entes territoriales “gozarán del

régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional’.7 De acuerdo con lo anterior, observa la Sala que a la actora se le negó el reconocimiento de la bonificación por servicios prestados, por cuanto el Tribunal concluyó que los entes territoriales no están obligados a reconocer los elementos salariales previstos en el Decreto 1042 de 1978, en razón a que sólo fueron establecidas para los empleados del orden nacional, sin que sea dable aplicarlos a los empleados públicos del orden territorial, con fundamento en jurisprudencia de esta Corporación. Sin embargo se debe precisar que las sentencias que sirvieron de fundamento a la decisión del Tribunal establecen la competencia de las entidades territoriales para fijar prestaciones sociales a favor de los empleados públicos, y no respecto del problema jurídico del presente asunto, que se contrae a establecer si las prestaciones sociales del Decreto 1042 de 1978 que son aplicables a los empleados públicos del orden nacional, pueden ser tenidas en cuenta como factor salarial para aquellos que se 6 Consejo de Estado – Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente N° 0507-2006, sentencia del 6 de agosto de 2008. 7 Consejo de Estado – Sección Segunda, M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado, expediente N° 4327-2005, sentencia del 27 de septiembre de 2007. encuentran vinculados en entidades del orden territorial, en virtud del derecho a la igualdad”8. De acuerdo con lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado determinó que hay providencias que respaldarían los argumentos del departamento de

Boyacá y que, además, ponen en evidencia que existen varias posiciones por parte de esa Sección en cuanto a la definición de si un factor salarial creado para empleados del orden nacional puede ser extendido a los territoriales. No obstante, señaló que “el hecho de que se afirme que el Decreto 1919 de 2002 no extendió el régimen salarial de los empleados del sector nacional de la rama ejecutiva a los empleados del sector territorial de la rama ejecutiva, no implica que no se pueda, en virtud de una inaplicación normativa, conceder el referido beneficio, al amparo de jurisprudencia que parece igualmente aceptada”. No obstante, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, que se inaplicó en anteriores oportunidades, porque lo consideró ajustado a la Constitución Política. En efecto, conforme con la Sentencia C-402 de 3 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Expediente D-9388, se advierten como fundamentos de dicha decisión los siguientes: “En primer término, la Corte constató que los artículos 46, 50, 51 y 62 del Decreto 1042 de 1978 se encuentran actualmente derogados, en virtud de la subrogación prevista en el Decreto 1374 de 2010 y por el Decreto 1345 de 2012. Sin embargo, también encuentra que las normas demandadas puedan estar surtiendo efectos, particularmente en el marco de acciones judiciales en curso, en donde se pretenda su exigibilidad. Ante esta circunstancia, procedía su análisis de fondo frente a los cargos de inconstitucionalidad formulados en el presente proceso.

En segundo lugar, la Corporación estableció que si bien respecto a los artículos 45, 46 y 58 del Decreto 1042 de 1978, existe pronunciamiento sobre su constitucionalidad por parte de la Corte Suprema de Justicia durante la vigencia de la Constitución anterior, en sentencia No.91 del 16 8 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, M.P. Alfonso Vargas Rincón, acción de tutela N° 11001-03-15000-2013-00137-00, sentencia del 13 de febrero de 2013 de octubre de 1986. No obstante, esta decisión no versa sobre los mismos problemas jurídicos planteados, por lo que se estaría, a lo sumo, ante el fenómeno de la cosa juzgada aparente, lo cual no inhabilita el examen del asunto por parte de la Corte Constitucional. Adicionalmente, el parámetro de constitucionalidad referente a las competencias para la fijación del régimen salarial de los servidores públicos, sufrió importantes modificaciones en razón de la Constitución vigente. Por ello, no puede sostenerse que en este caso exista cosa juzgada, pues ello desconocería el principio de supremacía constitucional. En esta oportunidad, le correspondió a la Corte dilucidar: (i) si de conformidad con la previsión constitucional contenida en el literal e) del artículo 150-19 de la Constitución, el Gobierno Nacional tiene la competencia exclusiva y excluyente para fijar el régimen salarial de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con exclusión de los empleados del Estado del nivel territorial; (ii) en caso de que la

respuesta a la anterior cuestión fuera afirmativa, la Corte debía establecer si existe una discriminación y un desconocimiento de las competencias del Gobierno Nacional sobre la materia, al limitar los emolumentos salariales a favor de los servidores públicos vinculados a entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con exclusión de los empleados del Estado del nivel territorial. Igualmente, indicó que: “Conforme a la línea jurisprudencial de esta Corporación, la determinación del régimen salarial de los servidores públicos del orden territorial responde a una fórmula de armonización entre el principio del Estado Unitario y el grado de autonomía que la Constitución reconoce a las entidades locales. A partir de ese marco, el Congreso y el Gobierno fijan los criterios y objetivos generales a los que se sujetan las entidades territoriales para el ejercicio de sus competencias, de raigambre constitucional, para la fijación de las escalas salariales y los emolumentos de los cargos adscritos a ellas. De esta manera, cada entidad territorial está investida de la facultad de determinar los aspectos concretos de su régimen salarial, que respondan a las particularidades del ejercicio de la función pública en cada departamento, municipio o distrito, así como las variables presupuestales, la estructura institucional de la entidad territorial, el nivel de especialización profesional requerida, etc.” (…), no es de recibo la tesis del actor, según la cual, el régimen salarial de los servidores públicos adscritos a la Rama Ejecutiva debe estar contenido en un solo estatuto, promulgado por el Gobierno en desarrollo de la ley marco fijada por el Congreso. De ser así, se vaciaría de contenido las competencias de las entidades territoriales en esta materia, a partir de una

maximización del principio del Estado unitario y en abierta contradicción con la eficacia del grado de autonomía que la Constitución reconoce a las mencionadas entidades. Además, desde