CE-11001-03-15-000-2014-02306-00(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir los requisitos de inmediatez y subsidiariedad El actor solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que considera vulnerados por el Juzgado Décimo Administrativo Oral de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá, por desconocer el precedente del Consejo de Estado respecto del principio de oscilación y del reajuste de las mesadas pensionales de conformidad con el incremento del IPC. La Sala observa que el actor pretende que se dejen sin efectos, por un lado, la sentencia del 21 de febrero del 2013, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, por el otro, el auto del 3 de julio del 2014, por medio del cual se negó el mandamiento ejecutivo de pago. Al respecto, la Sala advierte que la solicitud respecto de la sentencia del 21 de febrero del 2013 del Tribunal Administrativo de Boyacá amparo carece del requisito de inmediatez que la caracteriza, pues la providencia fue notificada por edicto fijado el 12 de marzo del 2013 y desfijado el 14 siguiente, así, a la fecha de presentación de esta acción, el 4 de septiembre del 2014, ha transcurrido más de 1 año… En virtud de lo anterior, es claro para la Sala que no es procedente el estudio de la solicitud de tutela porque no cumple con el requisito de inmediatez, pues en este caso el periodo transcurrido entre la fecha de la actuación judicial demanda y la radicación de la demanda de tutela desvirtúa la urgencia y necesidad de que se protejan los derechos del actor. Ahora bien,

respecto del auto del 3 de julio del 2014, proferido por el Juzgado Décimo Administrativo Oral de Tunja, se advierte que el actor contó con otro medio de defensa judicial como lo es el recurso de apelación, de conformidad con lo señalado en el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

181

NOTA DE RELATORIA: Sobre la acción de tutela contra providencia judicial, ver sentencia C-590 de 2005, de la Corte Constitucional. Ahora bien, en relación con la regla general del plazo razonable para el cumplimiento del requisito de inmediatez, consultar sentencia de unificación de Sala Plena de esta Corporación, del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, exp. 201202201(IJ).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-02306-00(AC)

Actor: JOSE EPIFANIO CARDENAS SUAREZ Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela, en nombre propio, por el señor José Epifanio Cárdenas Suárez contra el Tribunal Administrativo de Boyacá y el Juzgado Décimo Administrativo de Tunja, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor José Epifanio Cárdenas Suárez instauró acción de tutela contra las citadas autoridades judiciales, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. En consecuencia, formuló las

siguientes pretensiones: “(…)

2. Dejar sin efectos la sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ de fecha 21 de febrero del 2013 en el proceso número 150013331-010-2010-00224-01. En cuanto CONFIRMÓ lo reconocido por el

Juzgado Décimo Administrativo de Tunja.

3. Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, emitir decisión de reemplazo, tomando como referente los precedentes jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado, en materia de reajuste de asignaciones de retiro y/o pensiones con base en el Índice de precios al Consumidor

(I.P.C.), para los miembros de la Fuerza Pública, en aplicación de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° de la Ley 238 de 1995.”

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: El Ministerio de Defensa Nacional, mediante Resolución 1194 de 29 de noviembre de 1976, le reconoció al actor acción de retiro.

El 22 de diciembre del 2009, el demandante solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reajuste de su mesada pensional de conformidad con el incremento del IPC para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004. Petición que fue negada mediante Oficio 2579 del 14 de enero del 2010.

El actor instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el referido oficio y el Juzgado Décimo Administrativo de Tunja, mediante sentencia del 22 de junio del 2011, resolvió: I) declarar la nulidad del oficio demandado; II) declarar de oficio la excepción de prescripción total del pago de las diferencias que debieron realizarse a la asignación de retiro y III) ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militaresliquidar la asignación de retiro del actor de los años 1994 al 2004 de conformidad con el IPC, cuya base pensional deberá ser utilizada para la liquidación de mesadas pensionales posteriores. La sentencia fue apelada y el Tribunal Administrativo de Boyacá, en providencia del 21 de febrero del 2013 la confirmó. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la Resolución 5964 del 19 de septiembre del 2013, dio cumplimiento a la sentencia del 21 de febrero del 2013. El actor inició un proceso ejecutivo con el fin de obtener el pago de las diferencias causadas como consecuencia del reajuste y el Juzgado Décimo Administrativo Oral de Tunja negó el mandamiento de pago, mediante auto del 3 de julio del 2014, por cuanto en las sentencias del proceso ordinario no se ordenó el pago de sumas de dinero. El actor aseguró que las autoridades judiciales demandadas desconocieron precedente jurisprudencial del Consejo de Estado respecto del principio de oscilación y del reajuste de las mesadas pensionales de conformidad con el incremento del I.P.C.

3. Trámite Previo Mediante auto del 18 de septiembre del 2014, se ordenó notificar a las partes y a

la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, como tercero interesado en las resultas del proceso, a quienes se les remitió copia de la demanda.1

4. Oposiciones 1 Fls. 103-104

La doctora Alejandra Cáceres Márquez, Juez Décimo Administrativo de Oralidad de Tunja, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda., por considerar que la presente acción de tutela no cumple con las causales generales y específicas de procedencia señaladas por la Corte Constitucional. Señaló que el fallo reprochado fue proferido de conformidad con la normativa aplicable al caso y las pruebas allegadas al proceso, luego, estuvo debidamente motivado. Los doctores Javier Humberto Pereira Jauregui, Fabio Ignacio Mejía Blanco, magistrados del Tribunal Administrativo de Boyacá, solicitaron que se declarara improcedente la presente acción de tutela por las siguientes razones: La decisión proferida por ellos respetó los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, pues el fundamento fue el ordenamiento legal y constitucional. El actor no apeló la sentencia de primera instancia, luego, dentro del proceso no señaló que se le estaban vulnerando los derechos fundamentales y lo que se pretende es reabrir el debate judicial ya concluido. No se cumple con el requisito de inmediatez pues la sentencia de segunda instancia fue proferida el 21 de febrero del 2013 y la acción de tutela se interpuso 18 meses después. Igualmente, no probó la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.

Finalmente, no se configuró defecto alguno y tampoco se desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado.

5. Intervención del tercero interesado La apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitó que se les desvinculara del presente trámite de tutela, por carecer de legitimación en la causa por activa.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, el señor José Epifanio Cárdenas Suárez pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que considera vulnerados con la sentencia del 21 de febrero del 2013 y el auto del 3 de julio del 2014, proferidos por el Tribunal Administrativo de Boyacá y el Juzgado Décimo Administrativo Oral de Tunja, respectivamente. A la Sala le corresponde estudiar si las autoridades judiciales demandadas con

sus actuaciones vulneraron los derechos fundamentales del actor. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad2. 2 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional3. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que

la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Aun más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. Exp. AC 2008-01063-01. 3Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). 4 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA.

Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii)Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (Negrilla fuera del texto) (iv)Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi)Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos

alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. Caso concreto El señor José Epifanio Cárdenas Suárez solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que considera vulnerados por el Juzgado Décimo Administrativo Oral de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá, por desconocer el precedente del Consejo de Estado respecto del principio de oscilación y del reajuste de las mesadas pensionales de conformidad con el incremento del IPC. La Sala observa que el actor pretende que se dejen sin efectos, por un lado, la sentencia del 21 de febrero del 2013, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, por el otro, el auto del 3 de julio del 2014, por medio del cual se negó el mandamiento ejecutivo de pago. Al respecto, la Sala advierte que la solicitud respecto de la sentencia del 21 de febrero del 2013 del Tribunal Administrativo de Boyacá amparo carece del requisito de inmediatez que la caracteriza, pues la providencia fue notificada por edicto fijado el 12 de marzo del 2013 y desfijado el 14 siguiente5, así, a la fecha de presentación de esta acción, el 4 de septiembre del 2014, ha transcurrido más de

1 año. Ahora bien, para esta Sección, por regla general, el plazo razonable para el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales es de seis meses, contado a partir de la fecha de notificación del proveído acusado. Lo anterior, en atención a la naturaleza del acto jurisdiccional, a los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios contra aquellos, al derecho a la tutela judicial efectiva y a la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. En relación con la inmediatez, la Corte Constitucional ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la demanda6, en la medida en que la naturaleza misma de este 5 Constancia de fijación del edicto obra a folio 41. 6 Corte Constitucional. Sentencia T123 de 2007 medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados. Lo anterior no implica un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. La inmediatez es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que se tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, es que se requiere que la acción se ejerza en un

tiempo razonable, prudencial. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que para determinar si la acción de tutela ha sido oportuna y se ha cumplido el requisito de inmediatez, deben tenerse en cuenta, en cada caso concreto, los siguientes aspectos: (i) si existe un motivo válido para la inactividad del accionante, (ii) si la inactividad injustificada podría causar la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela, y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados. Circunstancias que no fueron acreditadas en este caso para justificar la demora en el ejercicio de la acción de tutela. En virtud de lo anterior, es claro para la Sala que no es procedente el estudio de la solicitud de tutela porque no cumple con el requisito de inmediatez, pues en este caso el periodo transcurrido entre la fecha de la actuación judicial demanda y la radicación de la demanda de tutela desvirtúa la urgencia y necesidad de que se protejan los derechos del actor. Ahora bien, respecto del auto del 3 de julio del 2014, proferido por el Juzgado Décimo Administrativo Oral de Tunja, se advierte que el actor contó con otro medio de defensa judicial como lo es el recurso de apelación, de conformidad con lo señalado en el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo7. 7 ARTÍCULO 181. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, según el caso; o por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

En relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, establece:

“Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA

TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.”

(Negrilla fuera de texto) Así mismo, la Corte Constitucional, en la Sentencia T972 de 2005 consideró: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de

defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.

2. El que resuelva sobre la suspensión provisional.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que resuelva sobre la liquidación de condenas.

5. El que apruebe o impruebe conciliaciones prejudiciales o judiciales.

6. El que decrete nulidades procesales.

7. El que resuelva sobre la intervención de terceros.

8. El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue su práctica.

El recurso contra los autos mencionados deberá interponerse directamente y no como subsidiario de la reposición. Por regla general el recurso se concederá en el efecto suspensivo. Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que

conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.” Aunque la tutela puede servir de mecanismo transitorio de protección los derechos, siempre y cuando se cumplan las condiciones de urgencia, inminencia y gravedad, que ameriten la intervención inmediata del juez constitucional para evitar la consumación de un perjuicio irremediable y del estudio del expediente se advierte que el actor se encuentre en tal circunstancia. Por lo anterior, la Sala negará por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor José Epifanio Cárdenas Suárez contra el Juzgado Décimo Administrativo de Oralidad de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

1. NIÉGASE por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor José

Epifanio Cárdenas Suárez.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ