CE-11001-03-15-000-2014-02413-00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA – Cumplimiento con el procedimiento / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Facultad discrecional / ACTA DE JUNTA ASESORA DE LA POLICÍA NACIONAL – Acto preparatorio / ACTA DE JUNTA ASESORA DE LLAMAMIENTO A LA CALIFICACIÓN DE SERVICIOS – No requiere ser

notificada / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[E]l Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual confirmó la decisión apelada, con fundamento en lo siguiente: “Lo anterior, permite concluir la legalidad de la actuación administrativa en estos términos: Un Oficial o Suboficial de la Policía Nacional puede ser retirado por llamamiento a calificar servicios siempre y cuando supere 15 años de servicio a la institución. Pues, el único requisito que exige la normatividad aplicable por la Policía Nacional para retirar por calificación de servicios el de haberse superado el tiempo antes mencionado. Considera la Sala oportuno referirse al cuestionamiento que se hace a la facultad discrecional, toda vez que se aduce que el actor presentaba excelente hoja de vida que daba cuenta de su eficiencia en el servicio, y no obstante el retiro se produjo por ‘razones del servicio’. Advierte esta Corporación que la decisión se profirió con base en la calificación de servicios, potestad que se asume proferida por el señor Presidente de la República, con base en las normas invocadas en el

acto y en beneficio de su misión constitucional y legal, así como de vital importancia en la prestación del servicio público a su cargo, por lo que se presumen ajustados a derecho, debiendo acreditarse lo contrario para obtener la declaratoria de nulidad. (…) Si bien es cierto el demandante acreditó la idoneidad, y eficiencia en la prestación del servicio, así como las excelentes calificaciones en los lapsos calificables de los que fue objeto a lo largo de la prestación del servicio, no es menos cierto que se debía al normal cumplimiento de sus deberes para con la institución a la que pertenecía, sin que ello se traduzca en una prerrogativa que impida que el nominador determine la procedencia o no de la continuidad en el servicio”. Refirió además, que el Acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional no requiere ser notificada por tratarse de un acto preparatorio, citando la sentencia proferida por esta Corporación el 9 de octubre de 1997 (Exp. 14822) y el fallo de constitucionalidad C-525 de 1995. De lo anterior, advierte la Sala que la providencia atacada estuvo debidamente sustentada en las normas aplicables y el criterio jurisprudencial sentado por esta Corporación. De igual manera, realizó un análisis del material probatorio aportado al expediente, lo que implica que la decisión no obedeció al capricho o arbitrariedad de quienes la adoptaron.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 11001-03-15-000-2014-02413-00(AC)

Actor: LUIS FRANCISCO AYALA NEIRA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO Decide la Sala acción de tutela interpuesta por Luis Francisco Ayala Neira contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Treinta Administrativo de

Bogotá. Luis Francisco Ayala Neira, actuando por intermedio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Treinta Administrativo de Bogotá.

PRETENSIONES La concreta así: “Se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, dictar un nuevo fallo en el proceso de la referencia , donde se aplique el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional que obliga a motivar los actos de retiro, las actas que recomiendan el retiro y su respectiva notificación, tratándose de retiros discrecionales o llamamientos a calificar servicios”.

Fundamenta su petición en los siguientes hechos: Instauró demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, con el fin de obtener la nulidad del Decreto 754 del 16 de abril de 2012 por medio del cual el Gobierno Nacional por intermedio del Ministerio de Defensa, luego de llamarlo a calificar servicios, dispuso su retiro del servicio activo de la Policía Nacional. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Nación-Ministerio de DefensaPolicía Nacional al pago de los dineros dejados de percibir por concepto de salario, así como

reintegrarlo al servicio activo sin solución de continuidad en el grado de Mayor, y se ordenara su citación para adelantar curso de ascenso al grado de Teniente Coronel y posteriormente al de Coronel. La demanda se sustentó en sentencias de constitucionalidad y tutela proferidas por la Corte Constitucional, en las que se destaca la obligación de la entidad demandada de motivar y notificar el acto de retiro y el que recomienda el retiro. El Juzgado Treinta Administrativo de Bogotá profirió fallo el 16 de septiembre de 2013, en el que dispuso negar las súplicas de la demanda. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien tuvo conocimiento del asunto en segunda instancia, decidió confirmar la sentencia apelada, en providencia proferida el 12 de junio de 2014. Sostiene el actor que al momento del retiro, la entidad no realizó el trámite que la Corte Constitucional ha señalado en sentencias C-179 de 2006, C-131 de 1993 y T-638 de 2012, entre otras, para este tipo de procedimientos. Sin embargo, quienes conocieron de la demanda contenciosa desconocieron el precedente sentado en dichas providencias al proferir los fallos atacados. LA CONTESTACIÓN El Juzgado Treinta Administrativo de Bogotá solicitó tener en cuenta los argumentos expuestos en la decisión proferida en primera instancia dentro del expediente radicado bajo el No. 2012-00114, así como lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Policía Nacional, entidad vinculada en calidad de tercero con interés (art. 13 D. 2591/91), guardaron silencio.

Para resolver, se CONSIDERA Luis Francisco Ayala Neira solicita la protección de sus derechos fundamentales, los cuales considera vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Treinta Administrativo de Bogotá, al denegar las súplicas de la demanda mediante la cual pretendía obtener la nulidad del acto por el cual fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional por recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional. El artículo 86 de la Constitución Política es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en determinadas situaciones. Asimismo, es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos transgredidos, en caso contrario, la acción resulta improcedente. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos.

De aceptar la procedencia, consideraba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica e incluso se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y la desnaturalización de la institución de la tutela. Los anteriores argumentos eran compartidos por esta Subsección, no obstante, se precisó que cuando con la providencia se hubiera vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia, se declaraba procedente la acción y se tutelaban los derechos fundamentales vulnerados siempre que fuera clara su trasgresión. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales

fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: “(…) si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia.”2 Estima el actor que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de junio de 2014 vulnera sus derechos fundamentales, por cuanto negó la declaratoria de

nulidad del Decreto 754 del 16 de abril de 2012 y demás pretensiones, desconociendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la facultad discrecional de la Fuerza Pública para disponer el retiro del personal por llamamiento a calificar servicios. El fallo de primera instancia, proferido por el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá, está visible a folios 16 a 56. En dicha providencia, luego de un amplio recuento de las normas, sentencias de constitucionalidad y providencias proferidas por esta Corporación, el Juez procedió al análisis de las pruebas recaudadas, entre ellas, los testimonios de 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dra María Elizabeth García González, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01 quienes participaron en la Junta Asesora y la historia laboral del actor, para concluir que el acto acusado fue expedido de conformidad con la ley y la constitución. A folios 57 a 65 reposa el fallo proferido el 12 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual confirmó la decisión apelada, con fundamento en lo siguiente: “Lo anterior, permite concluir la legalidad de la actuación administrativa en estos términos: Un Oficial o Suboficial de la Policía Nacional puede ser retirado por llamamiento a calificar servicios siempre y cuando supere 15 años de servicio a la institución. Pues, el único requisito que exige la normatividad aplicable por la Policía Nacional para retirar por calificación de servicios el de haberse superado el tiempo antes mencionado.

Considera la Sala oportuno referirse al cuestionamiento que se hace a la facultad discrecional, toda vez que se aduce que el actor presentaba excelente hoja de vida que daba cuenta de su eficiencia en el servicio, y no obstante el retiro se produjo por ‘razones del servicio’. Advierte esta Corporación que la decisión se profirió con base en la calificación de servicios, potestad que se asume proferida por el señor Presidente de la República, con base en las normas invocadas en el acto y en beneficio de su misión constitucional y legal, así como de vital importancia en la prestación del servicio público a su cargo, por lo que se presumen ajustados a derecho, debiendo acreditarse lo contrario para obtener la declaratoria de nulidad. En el caso concreto no se demostraron los fines oscuro en que incurrió la administración al adoptar la decisión acusada, o con algún motivo o fin específico ajeno al interés del servicio público, o fuera de las atribuciones otorgadas por la Ley 857 de 2003 en lo que respecta a la causal de calificación de servicios, al señor Presidente de la República. (…) Si bien es cierto el demandante acreditó la idoneidad, y eficiencia en la prestación del servicio, así como las excelentes calificaciones en los lapsos calificables de los que fue objeto a lo largo de la prestación del servicio, no es menos cierto que se debía al normal cumplimiento de sus deberes para con la institución a la que pertenecía, sin que ello se traduzca en una prerrogativa que impida que el nominador determine la procedencia o no de la continuidad en el servicio”. Refirió además, que el Acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía

Nacional no requiere ser notificada por tratarse de un acto preparatorio, citando la sentencia proferida por esta Corporación el 9 de octubre de 1997 (Exp. 14822) y el fallo de constitucionalidad C-525 de 1995. De lo anterior, advierte la Sala que la providencia atacada estuvo debidamente sustentada en las normas aplicables y el criterio jurisprudencial sentado por esta Corporación. De igual manera, realizó un análisis del material probatorio aportado al expediente, lo que implica que la decisión no obedeció al capricho o arbitrariedad de quienes la adoptaron. En ese sentido, se reitera que la simple diferencia de criterio no es suficiente para determinar la procedencia de la acción de tutela, pues los jueces en sus decisiones están constitucionalmente amparados por la autonomía judicial y no es este un mecanismo para someter sus decisiones a una tercera instancia que defina sobre un proceso ya culminado. En razón a las precedentes consideraciones, la Sala rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta por Luis Francisco Ayala Neira. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA RECHÁZASE por improcedente la acción de tutela impetrada por el señor Luis Francisco Ayala Neira. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO