CE-11001-03-15-000-2014-02427-00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA /

AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE /

ESTATUTO DE PROFESIONALIZACIÓN DOCENTE – Régimen especial / EXTENSIÓN DEL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS DEL SECTOR NACIONAL DE LA RAMA EJECUTIVA A LOS DEL NIVEL TERRITORIAL – No es procedente. Decreto 1042 de 1978 excluyó expresamente su aplicación al personal docente / RÉGIMEN SALARIAL – No fue objeto de extensión / PRIMA DE SERVICIOS - Ley 91 de 1989 no hizo un reconocimiento legal / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Una vez revisado por la Sala el contenido de la sentencia acusada, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la señora Leonor Alba Sánchez contra el Distrito Capital – Secretaría de Educación, se observa que no son de recibo las afirmaciones realizadas por el apoderado de la accionante, relacionada con que en dicha providencia se efectuó una errada aplicación de las normas y en desconocimiento del precedente jurisprudencial que conllevó la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la actora. En efecto, de la lectura del fallo se concluye que la autoridad accionada estudió el acervo probatorio allegado oportunamente por las partes, las normas y la jurisprudencia que consideró el Tribunal resultaba aplicable al caso, determinando que en el asunto sometido a su conocimiento la demandante no tenía derecho al

reconocimiento de la prestación reclamada. (…)la Sala encuentra que el criterio que sirvió de fundamento a la decisión de segunda instancia es uno de los criterios acogidos por el Consejo de Estado en asuntos similares al que ahora se debate, pues la discusión del tema objeto de debate no ha sido pacífica al interior de esta Corporación, siendo así que no se ha proferido decisión que unifique las posiciones que en diferentes eventos se ha proferido al respecto. Quiere decir entonces, que la tesis de la sentencia que cita la parte demandante en el presente asunto como desconocida por el Tribunal, en la que en un tema similar al aquí debatido se ordenó el reconocimiento de la prima de servicios en favor de un docente oficial, no puede ser acogida como un precedente jurisprudencial, pues como se indicó, la posición sobre la materia no se encuentra unificada, por lo que mal haría en exigirse al Tribunal que adoptara una posición diferente a la que adoptó. Igualmente, se encuentra que el Tribunal acusado consideró lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-1066 de 2012, concluyendo que de dicha decisión no se puede derivar que se deba reconocer la prima de servicios para los docentes, por lo que no se puede hablar tampoco de un desconocimiento de esta providencia, máxime cuando se trata de una acción de tutela en la que los efectos son inter partes. En conclusión, la Sala observa que la decisión atacada no fue arbitraria, infundada o caprichosa FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 42 / DECRETO 1042 DE

1978 – ARTÍCULO 58 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 104

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 11001-03-15-000-2014-02427-00(AC)

Actor: LEONOR ALBA SANCHEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION

SEGUNDA - SUBSECCION D.

Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por la señora Leonor Alba Sánchez, mediante apoderado judicial contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela la señora Leonor Alba Sánchez, actuando por intermedio de apoderado judicial, acudió ante esta Corporación para solicitar la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, así como el principio de favorabilidad, los cuales estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, al proferir la sentencia de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por la hoy actora contra la Alcaldía Mayor de Bogotá –

Secretaría de Educación. Se pretende con el ejercicio de la acción constitucional que: I) se amparen los derechos fundamentales invocados; II) se deje sin efecto la sentencia proferida el

30 de enero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; y, III) se ordene al Tribunal que dentro de los 10 días siguientes a la notificación del presente asunto emita una nueva providencia que acoja el precedente jurisprudencial trazado por esta Corporación.

2. Los Hechos La parte actora expone como fundamento de su solicitud, los hechos que se resumen a continuación: Señala el apoderado que la señora Leonor Alba Sánchez presentó reclamación administrativa ante el Distrito Capital con el fin de que se le reconociera y pagara la prima de servicios en su favor. Como sustento normativo cita el contenido del artículo 15, parágrafo 2º de la Ley 91 de 1989.

La anterior solicitud fue resuelta de manera negativa mediante Resolución No. 3160 de 28 de septiembre de 2011, expedida por el Secretario de Educación del Distrito de Bogotá. Teniendo en cuenta lo anterior, la señora Leonor Alba Sánchez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue conocida y decidida por el Juzgado Veintidós Administrativo de Bogotá, mediante sentencia del 10 de julio de 2013 en la que se accedió parcialmente a las pretensiones. Contra la anterior decisión la parte demandada presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia del 30 de enero de 2014, en la que se revocó el fallo de primera instancia y en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda. Señala que la providencia acusada se encuentra viciada en tanto se desconoció el

precedente jurisprudencial sobre el reconocimiento de la prima de servicios por ser docente del nivel territorial y por aplicación indebida del artículo 15, parágrafo 2º de la Ley 91 de 1989, Decreto 1042 de 1978, Decreto 1545 de 2013, Ley 60 de 1993, Ley 115 de 1994 y Decreto 812 de 2002. Asimismo, indica que en la providencia acusada se vulnera el derecho a la igualdad, por cuanto la prima de servicios en la actualidad se reconoce a empleados del Ministerio de Relaciones Exteriores, miembros de las Fuerzas Militares, empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional, y en general a todos aquellos que se encuentran excluidos de la aplicación del Decreto 1042 de 1978, según el artículo 104; menos a los docentes, a quienes no se les ha reconocido el pago por dicho concepto. Resalta que a los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del nivel territorial diferente a los docentes, así como a los exceptuados y no exceptuados de la aplicación del Decreto 1042 de 1978 se les está reconociendo la prima de servicios, sin que exista ningún fundamento para que dicho reconocimiento no se otorgue a los docentes territoriales. Señala que el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1545 de 2013 ordena el pago de la prima de servicios para el personal docente por 7 días para el año 2014 y 15 días a partir del 2015, pero sin reconocer el retroactivo que se está solicitando, ni la calidad de factor prestacional que debe tener este concepto.

3. Trámite procesal e intervenciones Mediante auto del 15 de septiembre de 2014 (fls. 132 y 133) se ordenó la

notificación a la parte accionada y se puso en conocimiento la admisión de la demanda de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso. Surtidas las comunicaciones de rigor, el apoderado del accionante mediante escrito visible a folios 140 al 149 reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D (fls. 158 al 160) consideró que en el presente caso no se encuentra configurado ninguno de los defectos indicados, en cuanto la providencia fue proferida por funcionarios competentes; con acatamiento del procedimiento establecido de acuerdo a la clase de proceso; aplicando el supuesto normativo que sirvió de fundamento a la decisión; de acuerdo al acervo probatorio allegado al expediente sin que se presentara contradicción entre los fundamentos de la decisión y la sentencia; no se está frente a un error inducido; la decisión estuvo ampliamente motivada; y no se presentó desconocimiento del precedente jurisprudencial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer la acción de tutela interpuesta por Leonor Alba Sánchez contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con las reglas previstas en el Decreto 1382 de 2000.

2. La acción de tutela contra decisiones judiciales El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, mediante sentencias de tutela, la misma Corte permitió de forma

excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestida de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho. La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, es el principio que inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales. La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, indicando que ésta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (1) Defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (2) Defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (3) Defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y, (4) Defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido precisada y reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre las cuales se encuentran las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. En la referida sentencia SU-1184 de 2001, la Corte Constitucional precisó el ámbito de la vía de hecho por defecto fáctico y señaló que la violación al debido proceso ha de ser grave porque el juez de tutela tiene el deber de respetar, en el mayor grado posible, la valoración que del material probatorio hace el juez natural. De ahí que se fijaron las siguientes pautas para constituir el anterior defecto: “cuando se omite la práctica o consideración de pruebas decisivas1, las pruebas existentes se valoran de manera contra-evidente2, se consideran pruebas inadmisibles3 o cuando la valoración resulta abiertamente contraria a los postulados constitucionales. Empero, tal como lo sostuvo la Corporación en la sentencia T-025 de 20014, las pruebas omitidas o valoradas indebidamente, “deben tener la capacidad inequívoca de modificar el sentido del fallo”, de suerte que si las pruebas en cuestión no son determinantes para la decisión, al juez de tutela le está vedado entrar a analizar la valoración que de ellas hizo el juez”. Y en la sentencia SU -159 de 2002 se dijo: “Finalmente, la Corte debe advertir, en concordancia con su propia jurisprudencia, que sólo es factible fundar una acción de tutela cuando se observa que de una manera manifiesta aparece arbitraria la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el

1 Sobre el particular ver, entre otras, sentencias SU-477 de 1997, T-329 de 1996. Sobre la omisión de práctica de pruebas decisivas ver sentencias T-488 de 1999, T-452 de 1998, T-393 de 1994, entre otras 2 Sobre el particular ver, entre otras, la sentencia T-452 de 1998 que señaló: “en relación con la valoración que hacen los jueces de la pruebas dentro de un proceso, la posible configuración de una vía de hecho en la misma requiere de un comportamiento del funcionario que la adelanta, claramente irregular, en donde se impone su voluntad, en contravía de lo que puede arrojar objetivamente el cuaderno de pruebas allegado o solicitado para su práctica...” 3 El artículo 29 de la Carta dispone que “[E]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. En la sentencia T-008 de 1998 la Corte señaló al respecto: “Esta Sala no puede menos que indicar que sólo en aquellos casos en los cuales la prueba nula de pleno derecho constituya la única muestra de culpabilidad del condenado, sin la cual necesariamente habría de variar el juicio del fallador, procedería la tutela contra la decisión judicial que la tuvo en cuenta, siempre y cuando se cumplan, por supuesto, los restantes requisitos de procedibilidad de la acción.” 4 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En similar sentido T-329 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia

revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”5. En otros de los apartes de la sentencia citada, se efectúa la distinción entre el debido proceso de alcance constitucional del simplemente legal para referir que el primero de ellos comprende no solamente las garantías previstas en el artículo 29 de la C.P. sino que agrupa todos los derechos constitucionales fundamentales: “El constituyente no abordó todas las posibles violaciones al debido proceso, de carácter legal, si no sólo aquellos elementos que forman parte del ámbito de protección constitucional”. El ámbito del debido proceso constitucional acorde a la referida sentencia, comprende “las formalidades legales esenciales”. En ese sentido, se adujo que correspondía al juez constitucional examinar si a pesar de la irregularidad que presente una prueba, pueden subsistir otras con fundamento en las cuales pudo adoptarse la decisión; vale decir, siempre que no haya sido determinante para la misma, a la prueba irregular se le resta importancia. Igualmente aplicando los estrictos términos del artículo 86 de la C.P., es pertinente examinar la procedencia de la acción de tutela cuando aún existiendo medios de defensa judicial, aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La evolución jurisprudencial, condujo a proferir la sentencia C-590/05, en la cual la Corte Constitucional resaltó el carácter sumamente excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de forma protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales. La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra

tales decisiones, se expone en la anterior providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y 5Cfr. sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell. realización de los derechos fundamentales y además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público. En otro aparte la mencionada decisión, precisó: “…22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales…”. En ese orden, se elaboró el test de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente en la tarea de identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de establecer si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si la misma no alcanza a vulnerar tales derechos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales

ordinarios.

Tales presupuestos son: (a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional: Lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (b) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable: Señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez: Es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.

(d) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora: Con fundamento en este presupuesto, se precisa que la irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad; la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. (e). Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración

como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible: Indica la Corte que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. (f). Que no se trate de sentencias de tutela: Lo anterior se justifica bajo el riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Igualmente, bajo el rótulo de las CAUSALES DE PROCEDIBILIDAD se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales, superando la noción de VÍA DE HECHO por la de DECISIÓN ILEGÍTIMA con la finalidad de resaltar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga eminente relevancia constitucional resulta procedente. Al respecto, indica los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga: (a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. (b).

Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. (c) Defecto fáctico: Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del

supuesto legal en el que se sustenta la decisión. (d) Defecto material o sustantivo: Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. (e) Error inducido: Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. (f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. (g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado (h.) Violación directa de la Constitución: Procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. La Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional respecto de la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, no porque considere que deba seguir estrictamente sus criterios interpretativos, sino por otras importantes razones: La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado Social de Derecho la prevalencia de los derechos fundamentales compromete la actuación de “cualquier autoridad pública” (C.P. artículo 86)

incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos y sus respectivos órganos de cierre. En segundo lugar, se trae a colación la jurisprudencia constitucional respecto de la tutela contra decisiones judiciales por cuanto muestra que ha sido la misma jurisdicción constitucional la que se ha encargado de destacar, que si bien la acción resulta procedente, ella es absolutamente excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico. En tercer lugar, porque la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema. Finalmente es pertinente destacar, que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que había sostenido que la acción de tutela es improcedente para controvertir decisiones judiciales6, rectificó su posición mediante la sentencia del 31 de julio de 20127, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos fundamentales, “observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente”, parámetros que esta Subsección con anterioridad al fallo antes señalado viene aplicando en los términos arriba expuestos8.

3. Análisis del caso en concreto En síntesis la parte accionante argumenta que en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D se incurrió en una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial

sobre el reconocimiento de la prima de servicios por ser docente del nivel territorial; y por aplicación indebida del artículo 15, parágrafo 2º de la Ley 91 de 1989, Decreto 1042 de 1978, Decreto 1545 de 2013, Ley 60 de 1993, Ley 115 de 1994 y Decreto 812 de 2002. Lo anterior lo fundamenta el apoderado de la accionante, en que a su juicio en la sentencia acusada el Tribunal vulneró los derechos fundamentales de la señora Leonor Alba Sánchez al negar el reconocimiento y pago de la prima de servicios, 6 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 Ene. 1992, rad. AC – 009, Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 Ene. 1992, rad. AC – 016, Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 Feb. 1992, rad. AC – 015, Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 Ene. 1993, rad. AC-429, Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 Jun. 2004, exp. 2000-10203-01, Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 Nov 2004, exp. 2004-0270-01, Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 Jun. 2006, exp. 2004-03194-01, Ligia López Díaz. 8) 16 Dic. 2009, exp. 2009-00089-01,

Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 7 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. C.P. María Elizabeth García González. 8 Entre otras, de esta Subsección pueden consultarse las siguiente providencias: 1) 28 Ago. 2008, exp. 2008-00779-00, Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 Oct. 2009, exp. 2009-0088 8-00, Victor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 Oct. 2009, exp. 2009-00889-00, Victor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 Feb. 2010, exp. 2009-01268-00, Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 Feb. 2010, exp. 2009-01082-01, Victor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 May. 2010, exp. 2010-00293-00, Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 Jun. 2011, exp. 2010-00540-00, Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 Nov. 2011, exp. 2011-01218-00, Victor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 Feb. 2012, exp. 2011-01581-00, Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 Feb. 2012, exp. 201101741-00, Victor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 Mar. 2012, exp. 2012-00250-00, Gerardo Arenas Monsalve. pese a que en casos similares se ha efectuado dicho reconocimiento y pasando por alto lo dispuesto en el artículo 15, parágrafo 2º de la Ley 91 de 1989, así como

en las demás normas citadas, según las cuales sí hay lugar a efectuarlo. Afirma también que resulta discriminatorio el hecho de que a los docentes de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva no se les realicé el reconocimiento de la prima de servicio, por encontrarse excluidos de la aplicación del Decreto 1042 de 1978 de acuerdo a lo contemplado en el artículo 104 de dicho cuerpo normativo, pero que a los demás funcionarios que señala dicho artículo si se les cancelé este rubro. Ahora bien, con el fin de establecer si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en alguna de las causales invocadas por el accionante para que proceda la acción de tutela, debe revisarse por la Sala en primer lugar el contenido de la sentencia acusada.  Sentencia del 30 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D (fls. 257-268) “(…) De lo anterior, se desprende que las normas, siguieron señalando que para efectos prestacionales, los docentes se sujetarían a las normas previstas en la Ley 91 de 1989, que no es otro, que el aplicable a los servidores públicos del orden nacional. Así mismo, para efectos salariales, señaló que se regiría por el Decreto – Ley 2277 de 1979 y demás normas que lo modifiquen y adicionen. De otro lado, con la expedición de la Ley 715 de 2001, el Congreso de la República derogó en su integridad la Ley 60 de 1993 y facultó al Gobierno Nacional para que expidiera un nuevo régimen de carrera docente que fuera

acorde con la distribución de competencias y recursos y que consagrara requisitos de ingreso, salarios y prestaciones sociales propios. Conforme a lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1278 de 2002 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”, norma que respecto de los salarios y prestaciones de los docentes, dispuso: (…) “El salario de ingreso a la carrera docente debe ser superior al que devengan actualmente los educadores regidos por el Decreto-Ley 2277 de 1979.” Así las cosas, se tiene que el nuevo Estatuto de Profesionalización Docente, consagró una regulación para los docentes estatales, conforme al grado y nivel del Escalafón Nacional Docente, a través de una tabla única nacional de salarios, por lo que, se precisa, no es posible aplicar los conceptos propios de los empleados públicos del nivel nacional. Ahora bien, en el recurso de apelación se discute, que como el pago de la “prima de servicios”, consagrada en el Decreto 1042 de 1978, fue establecida para los empleados nacionales, no puede extenderse este emolumento a los empleados del nivel territorial, argumento que comparte la Sala, pues el artículo 1º en relación con su ámbito de aplicación, señaló: “ARTÍCULO 1º. DEL CAMPO DE APLICACIÓN. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñan las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con

las excepciones que se establecen más adelante (subrayados fuera de texto). En este orden, no es dable la inaplicación de la expresión del “orden nacional” consagrada en el Decreto 1042 de 1978, como en efecto lo venía haciendo el H. Consejo de Estado, toda vez que mediante sentencia de constitucionalidad C-402 de 3 julio de 2013, M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, Expd. No. D-9388, la H. Corte Constitucional declaró exequible dicha expresión, con base en los siguientes argumentos: “Por ende para que un juicio de igualdad en el escenario planteado sea posible, debe demostrarse que el beneficio laboral correspondiente es extrapolable del régimen en que se encuentra inserto y que, a su vez, no existe ninguna r