CE-11001-03-15-000-2014-02507-00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RÉGIMEN DEL EMPLEADO PÚBLICO / INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Declaración que se dio en la providencia acusada / INEXISTENCIA DEL DEFECTO ORGÁNICO / ARGUMENTO NUEVO – En sede la acción de tutela / RÉGIMEN DEL TRABAJADOR OFICIAL – Por lo cual la jurisdicción contenciosa administrativa no tenía competencia para resolver la controversia / IMPROCEDENCIA DEL ARGUMENTO NUEVO Estima Aquamaná ESP que el asunto bajo estudio es de competencia de la jurisdicción ordinaria, debido a que el cargo de Técnico Administrativo en Facturación que ocupó la señora [L.J.T.J.] es de aquellos que se consideran como de trabajador oficial, sin embargo, las autoridades en las providencias acusadas no se pronunciaron sobre el particular. Observa la Sala que contrario a lo manifestado por Aquamaná ESP, el Tribunal sí estableció que el empleo tenía la naturaleza de libre nombramiento y remoción a efectos de determinar la jurisdicción competente. (…) Por lo tanto, no resulta fiel al contenido de las decisiones judiciales afirmar que no se estudió la competencia para conocer del asunto bajo estudio, además, la inconformidad que planteó Aquamaná ESP en la acción de tutela en el sentido de que el cargo era de trabajador oficial no la puso de presente dentro del proceso ordinario, si era que la consideraba procedente. La

acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. En consecuencia, se rechazará por improcedente pues una decisión en contrario atentaría contra los principios constitucionales de autonomía e independencia de los jueces de la República y de aquél según el cual en las decisiones judiciales los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley y la jurisprudencia es simplemente un criterio auxiliar de la actividad judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN

Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 11001-03-15-000-2014-02507-00(AC)

Actor: AQUAMANÁ E.S.P Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela formulada por la Sociedad Aquamaná ESP contra el Tribunal Administrativo de Caldas y el Juzgado Segundo Administrativo

del Circuito Judicial de Manizales. ANTECEDENTES Aquamaná ESP, a través de apoderado, instauró acción de tutela con el fin de que se le protejan sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.

PRETENSIONES

Las concreta así: Con base en los hechos planteados y los fundamentos jurídicos citados, me permito solicitar de Ustedes Honorables Magistrados, Disponer la protección de los derechos fundamentales constitucionales la DEBIDO PROCESO Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA conculcados a mi procurada EMPRESA AQUAMANA ESP, protección cuya concreción requiere dejar sin efecto o declarar la nulidad de la sentencias proferidas por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MANIZALES el 4 de septiembre de 2013y por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS el 20 de marzo de 2014, y ordenar a éstos disponer lo conducente para el rechazo de la demanda por falta absoluta de competencia de jurisdicción o su remisión a la JURISDICCIÓN

ORDINARIA EN SUS ESPECIALIDADES LABORAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL.

Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, se resumen así: La señora Leidy Johana Toro Jaramillo se vinculó como contratista de Aquamaná ESP del 16 de agosto de 2006 al 4 de octubre de 2009. El día siguiente fue incorporada a la planta de personal de la entidad, en el cargo de Técnico Administrativo en Facturación, Nivel Técnico, Código 367, Grado 01. Por medio de la Resolución No. 083 de 22 de febrero de 2012 Aquamaná ESP la declaró insubsistente, motivo por el cual instauró demanda en ejercicio del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la entidad.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Manizales, a través de sentencia de 4 de septiembre de 2013, declaró la nulidad del acto demandado, ordenó su reintegro al cargo o a otro de igual o superior jerarquía, ordenó el reconocimiento y pago de los sueldos y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta que se produzca su reintegro efectivo y negó las demás pretensiones de la demanda, al estimar que de comparar la formación profesional y la experiencia relacionada de la señora Toro y de su reemplazo el señor Juan Carlos García Santana, concluyó que este último carecía de la experiencia profesional y relacionada de dos años con el área de desempeño, pues solo acreditó 46 horas de formación técnica en el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA y un año y seis meses de experiencia relacionada. Inconforme con la decisión anterior, Aquamaná ESP interpuso recurso de apelación al considerar que no se demostró la desviación de poder, ya que la actora fue desvinculada de un cargo de libre nombramiento y remoción que se fundamentó en razones del buen servicio. Por medio de sentencia de 20 de marzo de 2014, el Tribunal Administrativo de Caldas adicionó la decisión de primera instancia en el sentido de ordenar al Representante Legal de la entidad, iniciar la acción repetición contra el autor de la Resolución demandada, al considerar que las razones de buen servicio que amparan el acto objeto de inconformidad, se desvanecen ante la evidencia de que el sujeto que reemplazó a la señora Toro Jaramillo no satisfizo las exigencias mínimas legales o reglamentarias establecidas para desempeñar el empleo, por lo

tanto, es palmaria la desviación de poder. Considera que Aquamaná está constituida como una Empresa Industrial y Comercial del municipio de Villamaría – Caldas, según lo dispone el Acuerdo 001 de 2009 mediante el cual se reformó sus estatutos, por consiguiente se le aplica lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, en el sentido de que las personas que prestan sus servicios a las empresas de servicios públicos, privadas o mixtas tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidos a las normas del Código Sustantivo del Trabajo. De tal manera que los trabajadores que prestan sus servicios en la Empresa Aquamaná tienen el carácter de trabajadores oficiales, y por consiguiente es la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y seguridad social, la competente para conocer del asunto objeto de inconformidad, según lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Es más, dicha condición fue advertida por la misma señora Toro Jaramillo en el escrito de demanda, al mencionar que su cargo de nivel técnico era de trabajador oficial pese a que en el estatuto de la empresa se calificó como de libre nombramiento y remoción, ya que las empresas de servicios públicos se asimilan a las empresas industriales y comerciales del estado, salvo los empleos del nivel directivo, lo cual no fue tenido en cuenta por las autoridades judiciales. LA CONTESTACIÓN El Tribunal Administrativo de Caldas indicó que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental a la actora y no se reúnen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, dado que las providencias objeto de reproche fueron expedidas

conforme a las reglas legales y con observancia de las normas procesales. No obstante lo anterior, el proceso sí debió tramitarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo al tenor de lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011. Además, que llegó a la conclusión de que el cargo del cual fue declarada insubsistente la señora Toro Jaramillo era empleado público de libre nombramiento y remoción y no trabajadora oficial, motivo por el cual es lamentable que la Empresa de Servicios Públicos falte a la verdad. Incluso Aquamaná una vez se notificó debidamente del auto admisorio de la demanda, se abstuvo de contestarla y con ello formular la excepción previa de falta de jurisdicción, o dentro del trámite posterior solicitar la nulidad del proceso. Por su parte, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Manizales manifestó que antes de admitir la demanda ofició a Aquamaná ESP para que certificara la calidad que ostentaba la señora Leidy Johana Toro Jaramillo, del cual recibió respuesta de que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual procedió a dar trámite. Considera que la presente acción de tutela se torna improcedente, teniendo en cuenta que la empresa demandada impugnó la decisión de primera instancia, sin que los argumentos que expone ahora hayan sido puestos de presente en el proceso ordinario, sin que sea posible ahora sacar a relucir argumentos contrariando el principio de seguridad jurídica. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos

constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario, la acción de tutela resulta improcedente. Tratándose de acción de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, afirmaba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos eran compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se hubiera vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia ha declarado procedente la acción y ha tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión.

Lo anterior, teniendo en cuenta que en tales casos los pilares que se pretenden defender no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resultaba viable solo si los alegatos de la demanda se encontraban sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: (…)si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra

providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia2. Del asunto en concreto. Aquamaná ESP estima vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia por parte del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Manizales y el Tribunal Administrativo de Caldas, que por medio de providencias de 4 de septiembre de 2013 y 20 de marzo de 2014, respectivamente, declararon la nulidad de la Resolución No. 083 de 22 de febrero de 2012 expedida por Aquamaná ESP, le

ordenaron el reintegro al cargo de Leidy Johana Toro Jaramillo, el reconocimiento y pago de los sueldos y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta que se produzca su reintegro efectivo, iniciar la acción de repetición contra el autor de la resolución y negaron las demás pretensiones de la demanda, al considerar que dentro del proceso se probó la desviación de poder en la medida de que el señor Juan Carlos García Santana quien la reemplazó en su cargo no cumplía los requisitos para desempeñar el empleo a diferencia de la actora. Estima Aquamaná ESP que el asunto bajo estudio es de competencia de la jurisdicción ordinaria, debido a que el cargo de Técnico Administrativo en Facturación que ocupó la señora Leidy Johana Toro Jaramillo es de aquellos que se consideran como de trabajador oficial, sin embargo, las autoridades en las providencias acusadas no se pronunciaron sobre el particular. Observa la Sala que contrario a lo manifestado por Aquamaná ESP, el Tribunal sí estableció que el empleo tenía la naturaleza de libre nombramiento y remoción a efectos de determinar la jurisdicción competente, en los siguientes términos: 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dra. María Elizabeth García González, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01, (Acción de tutela – Importancia jurídica), Actor: Nery Germania Álvarez Bello. a) El cargo de “TÉCNICO ADMINISTRATIVO DE FACTURACIÓN” del nivel técnico – código 367 – grado 01 – Área Financiera y Contable es de libre

nombramiento y remoción. Así lo determina el Acuerdo No. 001 de siete (7) de abril de 2009 expedido por la Junta Directiva de AQUAMANÁ E.S.P., en cuyo artículo 30º, alusivo a la “CALIFICACIÓN Y FORMA DE VINCULACIÓN DE PERSONAL”, establece en su parágrafo único que “Tienen el carácter de empleados públicos de libre nombramiento y remoción quienes desempeñen cargos de los niveles directivos (sic), asesor, profesional, técnico y de apoyo administrativo; los demás servidores tendrán la calidad de trabajadores oficiales conforme a la planta de cargos que adopte la Entidad” (resaltado texto original). (…) Por modo, cabe enunciar que atendiendo a lo establecido en el artículo 3º numeral 2 literal c) de la Ley 909/04, a cuyo tenor son empleados públicos de libre nombramiento y remoción “Los empleados cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bines, dineros y/o valores del Estado”, la citada categoría armoniza con el empleo de “TÉCNICO ADMINISTRATIVO EN FACTURACIÓN” del nivel técnico – código 367 – grado 01 – Área Financiera y Contable de la empresa AQUAMANÁ E.S.P., cuyo titular tiene el deber de asumir, entre otras, las siguientes funciones: “5. Realizar el cruce mensual de lo facturado por la Empresa con el debido por cobrar, para determinar la cartera generada mensualmente … 6. Depurar y conciliar el saldo de la provisión de cartera causada en la Entidad, luego de su afectación por saneamiento contable… 12. Revisar que los valores

facturados mensualmente en las facturas sea correcto”. Por lo tanto, no resulta fiel al contenido de las decisiones judiciales afirmar que no se estudió la competencia para conocer del asunto bajo estudio, además, la inconformidad que planteó Aquamaná ESP en la acción de tutela en el sentido de que el cargo era de trabajador oficial no la puso de presente dentro del proceso ordinario, si era que la consideraba procedente. La acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. En consecuencia, se rechazará por improcedente pues una decisión en contrario atentaría contra los principios constitucionales de autonomía e independencia de los jueces de la República y de aquél según el cual en las decisiones judiciales los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley y la jurisprudencia es simplemente un criterio auxiliar de la actividad judicial. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por Aquamaná ESP contra el Tribunal Administrativo de Caldas y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Manizales. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el

expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO