CE-11001-03-15-000-2014-02657-00(AC)-2014

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Requisitos de aplicación / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no incurrió en defecto sustantivo Mediante el ejercicio de la presente acción el actor pretende que se dejen sin efecto las sentencias del 31 de julio de 2013 y del 22 de agosto de 2014, proferidas por el Juzgado Diecisiete Administrativo de Descongestión de Bogotá y la Sala de Descongestión de la Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respectivamente y, en su lugar, se ordene proferir nueva sentencia en la que acceda al reajuste de la asignación de retiro con la inclusión de la prima de actividad, en porcentaje del 41.5... La Sala considera que en el caso sub examine la labor interpretativa realizada por las autoridades judiciales demandadas se encuentra debidamente sustentada y razonada y, en consecuencia, no es susceptible de ser calificada como en defecto sustantivo como pretende el actor, por cuanto la decisión de no decretar la nulidad del Oficio 5446 del 25 de agosto de 2011, que negó el reajuste de la prima de actividad del actor en el 41.5 por ciento, se fundamentó en un criterio jurídico admisible a la luz de la interpretación de las normas aplicables… Se anota que no es posible aplicar el principio pro operario o de favorabilidad, por cuanto, en el presente caso, no existe duda alguna en relación con dos o más normas aplicables para la solución del problema jurídico planteado. Además, como se vio, la base sobre la que debe liquidarse el reajuste del 50% de la prima de actividad

de que tratan los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007 tienen el debido fundamento legal… El actor pretende con la presente acción de tutela debatir exactamente los mismos hechos que fueron objeto de análisis en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se cuestiona, al respecto, recuerda la Sala que la acción de tutela no es una tercera instancia para debatir las inconformidades planteadas en el trámite ordinario.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2863 DE 2007 - ARTICULO 2 / DECRETO 2863

DE 2007 - ARTICULO 4

NOTA DE RELATORIA: En lo atinente con el defecto sustantivo, consultar sentencias de la Corte Constitucional: T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-807 de 2004, T-008 de 1998, T-522 de 2001, T-694 de 2000, T-804 de 1999.y SU-159 de

2002.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-02657-00(AC)

Actor: JOSE ROMULO LUNA CERVERA Demandado: JUZGADO DIECISIETE ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTION DE BOGOTA Y LA SALA DE DESCONGESTION DE LA SECCION SEGUNDA,

SUBSECCION F DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

La Sala la acción de tutela presentada por el actor contra el Juzgado Diecisiete Administrativo de Descongestión de Bogotá y la Sala de Descongestión de la Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

El señor José Rómulo Luna Cervera, mediante apoderado, instauró acción de tutela contra las autoridades judiciales demandadas, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “3.1.- Que se tutelen mis derechos fundamentales al debido proceso y a acceder a la administración de justicia. 3.2.- Que como consecuencia se declare nula la sentencia de fecha 22 de agosto de 2014, proferida por la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho en el que fui demandante y demandada la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, radicado: 2011-669. 3.3.- Que se ordene a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que en el término correspondiente dicte una nueva sentencia que acceda a las pretensiones de la demanda”.

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: El señor José Rómulo Luna Cervera prestó sus servicios a la Policía Nacional como Sargento Segundo y la Caja de Sueldos de Retiro de la institución –Casur-, mediante la

Resolución 0687 del 18 de marzo de 1985, le reconoció la asignación de retiro, a partir del 1º de septiembre de 1984. Manifestó que a través de petición 2011056717 del 10 de junio de 2011, solicitó a Casur el reajuste de la asignación de retiro con la partida de la prima de actividad, en consideración a que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2836 de 2007, que modificó parcialmente el Decreto 1515 de 2007, en cuanto, desde el 1º de julio de 2007 incrementó en el 50% la prima de actividad de los miembros de la Fuerza Pública. Mediante el Oficio 5446 /GAG-SPD del 25 de agosto de 2011, que se notificó el 8 de octubre del mismo año, el Director General de Casur negó el reajuste de la asignación de retiro solicitado, sin señalar las razones que motivaron el acto administrativo. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho [vigente para la época el Decreto 01 de 1984] demandó la Resolución 5446 del 25 de agosto de 2011, con el fin de que se ordenara a la institución demandada reajustar la asignación de retiro con la inclusión de la prima de actividad como factor salarial y pagar las diferencias salariales dejadas de percibir. El Juzgado Diecisiete Administrativo de Descongestión de Bogotá, en sentencia del 31 de julio de 2013, negó las súplicas de la demanda, toda vez que, de conformidad con los artículos 2º y 4 del Decreto 2863 de 2007, el porcentaje de la prima de actividad se aumentó en el 50% y, dado que el porcentaje que inicialmente fue reconocido al actor fue

del 25% por prima de actividad, el aumento debió ser del 12.5% para total de 37.5%, porcentaje que efectivamente fue aplicado por la entidad a partir del 1º de julio de 2007, por ese concepto. El demandante interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en el que señaló que el porcentaje que correspondía incrementar era del 16.5% al 25% inicialmente reconocido como prima de actividad y la Sala de Descongestión de la Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia del 22 de agosto de 2014, confirmó la decisión por las mismas razones. Al actor sostuvo que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto sustantivo por la indebida interpretación de los artículos 2º y 4 del Decreto 2863 de 2007, toda vez que el incremento del 50% a que se refiere la norma debe aplicarse al porcentaje del 33% de que trata el artículo 68 del Decreto 1212 de 1990 y no al que fue reconocido inicialmente en la resolución de asignación de retiro. Reiteró que “(…) lo que significa que mi representado venía percibiendo, antes de la entrada en vigencia del Decreto 2863 del 2007 el 25% de la prima de actividad, el 50% de que habla la norma correspondería al 50% de 33% del activo correspondiente al 16.5%, cifra está que al sumarse al 25% que venía percibiendo correspondería al 41.5% y no al 37.5% que es el que se le ha venido cancelando a mi representado”. Señaló que es una persona de la tercera edad que goza de especial protección

constitucional y solicitó que se aplique el principio de indubio pro operario en la aplicación de las normas aplicables al caso sub lite.

3. Trámite previo El despacho sustanciador, mediante auto del 20 de octubre de 2014, admitió la demanda y ordenó notificar al demandante, a las autoridades judiciales demandadas y a Casur, como tercero interesado en las resultas del proceso1.

4. Oposición El Tribunal Administrativo de la Guajira se refirió a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y señaló que la presente solicitud de amparo no cumplió con alguna de las causales que señala la jurisprudencia para su prosperidad.

Manifestó que de acuerdo con lo que se probó en el proceso la decisión no fue arbitraria y, por el contrario, contiene la interpretación razonable de las normas y principios que regulan el derecho al reconocimiento de la prima de actividad. Sin embargo, lo que el actor pretende es que se le haga extensivo un beneficio que no lo cobija, porque la norma en que sustentó su pretensión fue proferida después de que adquirió el estatus de retirado y, de ella, no se deduce que deba aumentarse la prima de actividad en el porcentaje que solicitó. 1 Folio 12. El Juzgado Diecisiete Administrativo de Descongestión de Bogotá, no se pronunció sobre los hechos que dieron origen a la presente acción.

5. Intervención del tercero interesado El Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional indicó que mediante el Oficio 00052/ GAGSDP del 13 de enero de 2008, contestó los escritos con radicados 6041 y 17528 de 2007, en el que comunicó al actor

que la asignación de retiro se liquida el 22% de la prima de actividad, en aplicación del Decreto 1212 de 1990. Que el demandante en petición 2011056717 del 10 de junio de 2011, solicitó nuevamente el reajuste de la prestación social con la totalidad de la prima de actividad y en el Oficio 5446/ GAD SDP del 25 de agosto de 2011 se le informó que la institución reconoció y pagó la prima de actividad de acuerdo con las normas vigentes, que para el caso del Sargento Segundo Luna Cervera fue inicialmente del 25% y reajustada finalmente al 37.5%. Explicó que para el 1º de septiembre de 1984, a partir del momento en que adquirió es estatus pensional, se encontraba vigente el Decreto 2062 de 1984, con base en la cual se consolidó el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, dentro de la que se incluyó la partida de prima de actividad. En la hoja de servicios No. 0976 del 13 de agosto de 1984, se refleja que el tiempo de servicio del actor fue de 22 años, 3 meses y 9 días, por lo que de conformidad con el artículo 81 del Decreto 2062 de 1984, por ese tiempo le correspondió el 25% de la prima de actividad. Los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004, establecieron otra forma de liquidar la prima de actividad, en la que la partida básica era la asignación mensual de retiro, es decir, el 100% de lo que venía devengando en actividad, sin embargo, el primer decreto solo tuvo vigencia hasta el 5 de mayo de 2004, fecha en la que el actor ya se encontraba retirado y,

el segundo decreto, no rigió de manera retroactiva ni se hizo extensivo a regímenes anteriores. En virtud del principio de oscilación, el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007 estableció que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro, pensión de invalidez o los beneficiarios de pensión de sobrevivientes, obtenidas antes del 1º de julio de 2007, tendrían derecho a que se les ajustara el mismo porcentaje en que se ajustó el del activo correspondiente, en razón del incremento del artículo 2º ejusdem. En cumplimiento del mencionado decreto oficiosamente se re liquidó el porcentaje de la prima de actividad de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en el que se tuvo en cuenta el porcentaje devengado y se le aplicó el 50% adicional. Indicó que cumplió con las normas que regulan sobre la reliquidación de la asignación de retiro con la prima de actividad y no vulneró derecho fundamental alguno, por lo que, solicitó que se niegue la acción de tutela. CONSIDERACIONES La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de

cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, el señor José Rómulo Luna Cervera pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que considera vulnerados con las actuaciones del Juzgado Diecisiete Administrativo de Descongestión de Bogotá y la Sala de Descongestión de la Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. A la Sala le corresponde estudiar si las autoridades judiciales demandadas con su actuación vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad2. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional3. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra

providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) 2 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. 3Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271).

Aun más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: “(i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos

que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela”. Una vez agotado el estudio de estos requisitos y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de 4 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA. las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. Caso concreto La Sala observa que en el asunto bajo estudio se han superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que se procederá a hacer un análisis de fondo. Mediante el ejercicio de la presente acción el actor pretende que se dejen sin efecto las sentencias del 31 de julio de 2013 y del 22 de agosto de 2014, proferidas por el Juzgado Diecisiete Administrativo de Descongestión de Bogotá y la Sala de Descongestión de la Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respectivamente y, en su lugar, se ordene proferir nueva sentencia en la que acceda al

reajuste de la asignación de retiro con la inclusión de la prima de actividad, en porcentaje del 41.5%. En síntesis el actor sostiene que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto sustantivo por la indebida interpretación de los artículos 2º y 4 del Decreto 2863 de 2007, toda vez que el incremento del 50% a que se refiere dicha norma debe aplicarse al porcentaje del 33% de que trata el artículo 68 del Decreto 1212 de 1990 y no al que fue reconocido inicialmente en la resolución de asignación de retiro. Se presenta el denominado defecto sustantivo cuando la decisión judicial es proferida con fundamento en una norma claramente inaplicable al caso concreto, ya sea porque perdió vigencia, porque su aplicación resulta del todo inconstitucional o, porque su contenido no guarda relación de conexidad material con los presupuestos de hecho a los cuales se ha aplicado5. No obstante, para que se predique tal defecto es preciso tener en cuenta que la acción de tutela no puede interponerse para controvertir la razonable interpretación de una norma legal o reglamentaria, en razón de que los jueces son autónomos para escoger entre 5 Corte Constitucional, Sentencia T-1009 de 2000. diversas interpretaciones de una disposición legal, la que consideren más acorde con el ordenamiento jurídico (art. 230 de la Constitución Política). En este punto es preciso recordar uno de los varios pronunciamientos de la Corte Constitucional, que señala: "Sólo las actuaciones judiciales que realmente contengan una decisión arbitraria, con evidente, directa e importante repercusión en el proceso,

en perjuicio de los derechos fundamentales, pueden ser susceptibles de ataque en sede constitucional. No así las decisiones que estén sustentadas en un determinado criterio jurídico, que pueda ser admisible a la luz del ordenamiento, o interpretación de las normas aplicables, pues de lo contrario se estaría atentando contra el principio de la autonomía judicial"6. De la hoja de servicios No. 976 del 13 de agosto de 1984 del Sargento Segundo ® José Rómulo Luna Cervera, se dio por probado que estuvo vinculado a la institución durante 22 años, 9 meses y 9 días y que para la época de su retiro, se encontraba vigente el Decreto 1212 de 1990, que regulaba la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y, con base en ese Decreto se reconoció y pagó la prestación social a su favor. Se advierte que el literal c del artículo 141 del mismo Decreto 1212 de 1990, se refirió al cómputo de la prima de actividad, de la siguiente manera: “A los oficiales suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad de les computará de la siguiente forma: (…)

C. Para oficiales y suboficiales con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico (…)”.

Razón por la que la entidad demandada reconoció al actor el 25% del sueldo básico por

concepto de prima de actividad en la asignación de retiro, circunstancias estas, que no 6 Corte Constitucional, Sentencia T-100 de 1998. fueron expuestas como objeto de controversia e inconformidad, pues contra ellas el actor no interpuso recurso alguno en las oportunidades previstas para el efecto ante la entidad o autoridad judicial. Posteriormente al reconocimiento de la asignación de retiro en los términos del Decreto 1212 de 1990, en escrito del 10 de junio de 2011, el actor solicitó a Casur el reajuste de la prima de actividad liquidada en la asignación de retiro, de conformidad con los artículos 2° y 4 del Decreto 2863 de 2007. El artículo 2° del Decreto 2863 de 2007 dispuso: “Artículo 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%)”. La norma se refirió específicamente a la variación porcentual de la prima de actividad del

personal de la Fuerza Pública en servicio activo, por lo que en el artículo 4° el mismo Decreto y, en atención al principio de oscilación de que trata el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, estableció que: “Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007”. De la lectura de las anteriores disposiciones se concluye claramente que el incremento de la prima de actividad tanto para el personal activo como para el retirado es del 50% y, que para los miembros activos de la Fuerza Pública dicho porcentaje se calcula sobre el sueldo básico [artículo 84 del Decreto 1211 de 1990]. Luego, si al personal activo se le liquida la prima de actividad de acuerdo con el salario básico y el rango, para el personal retirado ese factor salarial se liquidará de conformidad con el porcentaje que por ese concepto se reconoció en la asignación de retiro, sin que le sea posible al actor hacer otro tipo de interpretación. Como se indicó en párrafos anteriores, al Sargento Segundo ® Luna Cervera se le liquidó

la prima de actividad en la asignación de retiro de acuerdo con el artículo 141 del Decreto 1212 de 1990, es decir, que debido al tiempo de servicio obtuvo el 25% por ese concepto y, en ese sentido, el reajuste del 50% de que trata el Decreto 2863 de 2007 correspondió al 12.5%, para total del 37.5%, como lo realizó oficiosamente Casur y como lo concluyeron las autoridades judiciales demandadas. Al respecto, el Juzgado Diecisiete Administrativo de Descongestión de Bogotá, señaló: “Entonces resulta claro que en aplicación de lo establecido en los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007 en el presente caso debía aumentarse el porcentaje de la prima de actividad reconocida en el 50%. De lo anterior se desprende que si al accionante le fue reconocido inicialmente el 25% por concepto de prima de actividad, dicho porcentaje debió ser incrementado en un 12.5%, que es el 50% del porcentaje de prima de actividad reconocido, lo cual arroja como resultado un total de 37.5%, porcentaje que efectivamente fue aplicado por la entidad demandada, pues a partir del 1 de julio de 2007 le reconoció a la accionante el 37.5% por concepto de prima de actividad. En este orden de ideas, es evidente que el incremento pretendido por el accionante resulta improcedente, pues conforme al acto administrativo demandado y de las afirmaciones realizadas por el apoderado de la actora (sic), el incremento del porcentaje de la prima de actividad de la cual es beneficiario, se realizó en los términos anotados, es decir se aumentó al 37.5%, con efectos retroactivos a partir del 1º de julio de

2007. Con lo anterior se concluye que se encuentra fundamentada la decisión tomada por la entidad y para el Despacho se logra desvirtuar el cargo de falsa motivación propuesto en la demanda.

(…)”. En el mismo sentido, la Sección Segunda, Subsección E de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó que: “(…) Así las cosas, la entidad liquidó el porcentaje aludido en el decreto 2863 de 2007, el cual corresponde al 12.5% más de lo ya liquidado con el decreto 2002 de 1934, razón por la cual se incrementó el porcentaje por concepto de prima de actividad, del 25% al 37.5% en la asignación de retiro del actor, en otras palabras la entidad demandada dio aplicación al artículo 2º del decreto 2863 de 2007, que consagró el incremento “en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1º de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto – ley 1211 de 1990. 68 de Decreto – ley 1212 de 1990 y 38 del Decretoley 1214 de 1990, tal como se ilustra en el siguiente cuadro: (…) [Entre veinte (20) a veinticuatro (24) años, 25% incremento del Decreto 2368 de 2007 del 12.5%, para total del reajuste a partir del 1º de julio de 2007 del 37.5%]. (…) Como puede advertirse la legislación precedente si consagraba un mayor porcentaje por la prima de actividad como lo señalara el demandante. Desde luego, se trata de un derecho que se reconocía en condiciones

diferentes pero el sólo hecho que luego se hayan variado esas condiciones y se haya optado por otras y éstas no se hayan extendido a los vinculados por el régimen anterior, no torna injusta la antigua normatividad. (…)”. Con fundamento en lo anterior, la Sala considera que en el caso sub examine la labor interpretativa realizada por las autoridades judiciales demandadas se encuentra debidamente sustentada y razonada y, en consecuencia, no es susceptible de ser calificada como en defecto sustantivo como pretende el actor, por cuanto la decisión de no decretar la nulidad del Oficio 5446 del 25 de agosto de 2011, que negó el reajuste de la prima de actividad del actor en el 41.5%, se fundamentó en un criterio jurídico admisible a la luz de la interpretación de las normas aplicables. Se anota que no es posible aplicar el principio pro operario o de favorabilidad, por cuanto, en el presente caso, no existe duda alguna en relación con dos o más normas aplicables para la solución del problema jurídico planteado. Además, como se vio, la base sobre la que debe liquidarse el reajuste del 50% de la prima de actividad de que tratan los artículos 2º y 4 del Decreto 2863 de 2007 tienen el debido fundamento legal. Resulta necesario señalar que las providencias que versan sobre la interpretación y aplicación del derecho no pueden, en principio, ser objeto de control constitucional en sí mismas por vía de tutela, si en ellas no se configura uno de los requisitos de procedibilidad, producto de una actuación abiertamente caprichosa frente al orden jurídico por parte de la autoridad judicial, que genera la violación de derechos fundamentales7.

Ahora bien, el actor manifestó que es un sujeto de especial protección constitucional debido a la avanzada edad que tiene, no obstante, en el presente caso no se advierte la inminencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la intervención del juez de tutela, pues la pretensión que se debate, que entre otras cosas ya fue objeto de análisis en las oportunidades procesales pertinentes, es de índole eminentemente económica y el actor percibe la asignación mensual de retiro, por lo que, su subsistencia digna y mínimo vital no se encuentran en peligro. Así las cosas, en el sub examine, no se advierte que las autoridades judiciales demandadas hayan adoptado unas decisiones groseras, arbitrarias o caprichosas, ni trasgresoras de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama. El actor pretende con la presente acción de tutela debatir exactamen