CE-11001-03-15-000-2014-02663-00(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir requisito de inmediatez El Consejo de Estado ha señalado que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del demandante y la presentación de la demanda, en la medida que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no solo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados… la Corte Constitucional sostiene que para determinar si la acción de tutela se ha interpuesto en forma oportuna y se ha cumplido con el requisito de la inmediatez, se deben evaluar en cada caso particular los siguientes aspectos: Si existe un motivo válido para la inactividad del demandante. Si la actividad injustificada podría causar la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela. Si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados. De lo probado en el proceso se evidencia que transcurrieron más de seis meses entre la fecha de notificación de la sentencia de segunda instancia que confirmó la que negó las súplicas de la demanda y la interposición de la acción de tutela. En efecto, la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue notificada mediante edicto fijado el 11 de marzo de 2014 y la acción de tutela fue instaurada el 1 de octubre de 2014. Lo anterior quiere decir que la acción de tutela no se interpuso en un término razonable.

NOTA DE RELATORIA: En relación con el principio de inmediatez, ver sentencia

del 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena del Consejo de Estado, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 11001-03-15-000-2014-02663-00(AC)

Actor: JORGE ENRIQUE GARCIA HERRERA.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION E Y OTRO Decide la Sala acción de tutela interpuesta por el señor JORGE EDUARDO GARCÍA HERRERA, contra el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –

Sección Segunda – Subsección “E”. JORGE EDUARDO GARCÍA HERRERA a través de apoderado, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, petición, trabajo y seguridad social, y de los principios a la situación más favorable al trabajador, dignidad humana y solidaridad, presuntamente vulnerados por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda.

PRETENSIONES Las concreta así: “5.1.- Solicito respetuosamente que como consecuencia del

amparo constitucional de los derechos fundamentales del actor, se revoque la sentencia proferida en segunda instancia por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” para que a su vez revoque el fallo de primera instancia dictado por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá, en la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que adelantó el accionante Jorge Eduardo García Herrera contra el Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea, a fin de que declare nula la comunicación n° 20113460214771 del 5 de diciembre de 2011 por la cual el Director de Prestaciones Sociales de las Fuerzas Militares de Colombia – Fuerza Aérea contestó un derecho de petición con argumentos referidos a un tema diferente al que le fue pedido. En subsidio, pido que se revoque la sentencia proferida en segunda instancia por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” para que a su vez revoque el fallo de primera instancia dictado por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá, en la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que adelantó el accionante Jorge Eduardo García Herrera contra el Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea, a fin de que se acceda a las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Y se ordene la reliquidación salarial implorada.” Fundamenta su petición en los siguientes HECHOS: Haciendo uso del derecho de petición, Jorge Eduardo García Herrera solicitó al

Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea “el reconocimiento y pago de los incrementos anuales aplicados al salario básico que devengó cuando estuvo en actividad”, de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor – IPC, de enero de 1997 a febrero de 2005. Mediante Comunicación No. 20113460214771 del 5 de diciembre de 2011, el Director de Prestaciones Sociales de las Fuerzas Militares, negó la solicitud anterior. Presentó contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, que le correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá, quien a través de sentencia de 19 de diciembre de 2012, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento “en un hecho que no existe, para defender un acto administrativo totalmente ilegal, dando nacimiento a la vida jurídica a una respuesta que nunca se produjo”. Interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, corporación que confirmó la decisión anterior, el 4 de marzo de 2014. Sostiene que lo resuelto por la entidad a través de la comunicación no hace referencia a lo solicitado mediante el derecho de petición, pues negó el reajuste a la asignación de retiro cuando en realidad lo que solicitó fue el reajuste con base en el IPC de su salario como miembro activo de las fuerzas militares, situación que desconoció tanto el juzgado como el Tribunal quienes no decidieron el asunto de fondo. Manifiesta que en las providencias cuestionadas se incurrió en vía de hecho por desconocimiento de las normas constitucionales y del precedente jurisprudencial, y en defecto fáctico al no apoyar las decisiones en las pruebas aportadas al

proceso. CONTESTACIÓN A folios 26 y siguientes del expediente, obra contestación a la acción de tutela de la referencia por parte del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”, en los siguientes términos: No se cumple con el requisito de inmediatez, pues el presente mecanismo constitucional fue interpuesto transcurridos más de seis meses contados desde la notificación de la sentencia de segunda instancia. Sostiene que la pretensión del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho fue “obtener el reajuste de su asignación básica devengada en actividad dentro del período comprendido entre el 1º de enero de 1997 y el 28 de febrero de 2005 con base en el IPC”, siendo este el planteamiento del problema jurídico en el fallo proferido por el Tribunal. Lo anterior, quiere decir que los argumentos expuestos en la demanda fueron resueltos de fondo, razón por la cual la acción de tutela es improcedente, pues lo que pretende el demandante es que el juez constitucional analice asuntos de regulación legal omitiendo la situación fáctica y jurídica del derecho reclamado, pues manifiesta el demandante que se le debe restablecer el derecho sin existir un acto administrativo, al afirmar que no se le dio respuesta a su derecho de petición. El JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en relación con el informe de que trata el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991, manifestó que es improcedente el amparo solicitado, toda vez que no existió vulneración a los derechos fundamentales, y el

asunto que se pone a consideración ya fue decidido por el juez natural, una decisión en contrario atentaría contra los principios de cosa juzgada e independencia y autonomía judicial. El MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – FUERZA AÉREA, a través del Coordinador del Grupo Contencioso Constitucional de la Dirección de Asuntos Legales, en relación con la acción de tutela de la referencia, señaló que la sentencia proferida por el Tribunal se ajustó a los parámetros jurisprudenciales. Asimismo, al derecho de petición presentado por el apoderado del demandante, se le dio respuesta de fondo, sin que exista vulneración de derechos fundamentales. En consecuencia, no están llamadas a prosperar las peticiones del presente mecanismo constitucional, pues lo pretendido por el señor Jorge Eduardo García es convertir la acción de tutela en una tercera instancia. CONSIDERACIONES JORGE EDUARDO GARCÍA HERRERA, estima vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, petición, trabajo y seguridad social, y los principios a la situación más favorable al trabajador, dignidad humana y solidaridad, por parte del Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “E”, con ocasión de las sentencias de 19 de diciembre de 2012 y 4 de marzo de 2014, respectivamente, proferidas dentro del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, que negaron las súplicas de la demanda. Manifiesta el demandante que los despachos judiciales resolvieron una situación

fáctica y unas pretensiones disímiles a las planteadas en el escrito de la demanda, pues lo solicitado fue el reajuste con base en el IPC del salario como miembro activo de las fuerzas militares y no el reajuste a la asignación de retiro. De otra parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca advierte que en el presente asunto el actor no interpuso la acción de tutela dentro del término señalado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014 – Expediente No. 2012-02201-01, por lo que no cumple con el principio de inmediatez y solicita sea rechazada por improcedente.

Al respecto la Sala observa: El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que solo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente.

Tratándose de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado.

de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, afirmaba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos eran compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia ha declarado procedente la acción y ha tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Lo anterior, teniendo en cuenta que en tales casos los pilares que se pretenden defender no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resultaba viable solo si los alegatos de la demanda se encontraban sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art.

229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: (…)si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes

de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia2. Ahora bien, antes de entrar a establecer la posible vulneración de los derechos fundamentales alegados por el actor, se debe determinar si la presente acción de tutela fue interpuesta dentro del término fijado por esta Corporación como máximo para su ejercicio. En forma reiterativa, el Consejo de Estado ha señalado que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del demandante y la presentación de la demanda, en la medida que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no solo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dra. María Elizabeth García González, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01, (Acción de tutela – Importancia jurídica), Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Así, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 5 de agosto de 2014, Magistrado Ponente Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, en relación con el término para interponer la acción de tutela contra providencia judicial, puntualizó lo siguiente: “Para la Sala, la inmediatez es una condición que permite concretar la urgencia del amparo constitucional y, por tanto,

determinar si la acción se interpuso en un plazo razonable. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial, requisito que garantiza la realización del principio de seguridad jurídica y, por ende, el de la cosa juzgada, al asegurar que la decisión judicial alcance el grado de certeza material, que la hace definitiva e inmutable. Anótase que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto. Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; (ii) se trata de una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional.” Así mismo, la Corte Constitucional3 sostiene que para determinar si la acción de

tutela se ha interpuesto en forma oportuna y se ha cumplido con el requisito de la inmediatez, se deben evaluar en cada caso particular los siguientes aspectos:  Si existe un motivo válido para la inactividad del demandante. 3 Sentencia T-328 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio  Si la actividad injustificada podría causar la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela.  Si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados. De lo probado en el proceso se evidencia que transcurrieron más de seis meses entre la fecha de notificación de la sentencia de segunda instancia que confirmó la que negó las súplicas de la demanda y la interposición de la acción de tutela. En efecto, la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue notificada mediante edicto fijado el 11 de marzo de 2014 (folio 250 del expediente en préstamo) y la acción de tutela fue instaurada el 1 de octubre de 2014. Lo anterior quiere decir que la acción de tutela no se interpuso en un término razonable. En consecuencia, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta. Finalmente, es preciso señalar que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, por lo que no puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que fueron materia de recurso, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría su carácter de mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por JORGE EDUARDO GARCÍA HERRERA, contra el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “E”. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO