CE-11001-03-15-000-2014-02676-00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO POR

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / DEFECTO FÁCTICO / RETIRO DEL

SERVICIO ACTIVO DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL /

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Facultad discrecional / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIO – No requiere motivación / RETIRO DEL SERVICIO - Cumplimiento de requisitos / MEJORAMIENTO DEL SERVICIO – Carga de la prueba para desvirtuarlo no corresponde a la Policía Nacional / VULNERACIÓN DEL

DERECHO AL DEBIDO PROCESO

[L]a Sala, considera que el Tribunal Administrativo de Caldas desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado, respecto del cual los actos de retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios no deben ser motivados, pues son expedidos en virtud de la facultad discrecional del Gobierno Nacional y gozan de presunción de legalidad al ser proferidos en aras del buen servicio. Es decir, que solo requiere haber cumplido 15 años en la prestación del servicio y la recomendación previa de la Junta Asesora. Aunado a lo anterior, la autoridad judicial incurrió en un defecto fáctico al estimar que la Policía Nacional no demostró el desmejoramiento del servicio, y encontrar probado que el señor [C.V.] tuvo un buen desempeño laboral, es decir invirtió la carga de la prueba. La Sala no desconoce que el Tribunal aplicó una la jurisprudencia de esta Corporación , sin embargo, pasó por alto que la misma no guarda relación con el asunto bajo estudio, pues en ella se analizó un retiro del servicio por voluntad del Director

General de la Policía Nacional, en el cual se probó la existencia de un nexo temporal entre las investigaciones penal y disciplinaria que se adelantaron en contra el actor y su retiro definitivo del servicio, luego contradice la razonabilidad, proporcionalidad que debió guiar a la administración. Por lo anterior, se observa que el presente asunto se incurre en un defecto fático y en el desconocimiento del precedente jurisprudencial, por lo que se vulnera el derecho constitucional fundamental al debido proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-02676-00(AC)

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Decide la Sala la acción de tutela formulada por el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional contra el Tribunal Administrativo de Caldas.

ANTECEDENTES El Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, a través de apoderado, instauró acción de tutela con el fin de que se le protejan sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad.

PRETENSIONES Las concretan así: PRIMERA: Que se declare que la sentencia de segunda instancia de fecha 10 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de

Caldas, Sala de Decisión, Magistrado Ponente José Ángel Gómez Peña, demandante José Fernando Chinchilla Valencia, Acción de

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, violó el derecho fundamental (sic) a la igualdad y al Debido Proceso (sic) de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria anterior, se conceda el amparo de tutela solicitado por la Policía Nacional, se DEJE SIN EFECTOS la sentencia citada, y se ordene al TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CALDAS, SALA DE DECISIÓN, MAGISTRADO PONENTE JOSÉ ÁNGEL GÓMEZ PEÑA dentro del término razonable que se considere, dictar la sentencia de reemplazo, en la cual se acaten los argumentos jurídicos expuestos en la presente acción y observando el precedente vertical fijado por el H. Consejo de Estado en las sentencias cuyo desconocimiento se invocó. Fundamenta su petición en los hechos que a continuación se resumen: El 5 de enero de 1984, el señor Fernando Chinchilla Valencia ingresó a la Policía Nacional como alumno de la Escuela General Santander, y adelantó el curso reglamentario para Cadete y Alférez. Posteriormente, por medio de Decreto No. 3087 de 5 de noviembre de 1985 ingresó al escalafón de oficiales. Luego de desempeñar varios cargos en la Institución, el 13 de enero de 2009, fue trasladado al Departamento de Policía de Caldas, en donde se desempeñó como Subcomandante y Comandante encargado. A través de Acta No. 2 de 5 de enero de 2010, la Junta Asesora del Ministerio de

Defensa Nacional para la Policía Nacional recomendó el retiro del servicio activo del señor Chinchilla Valencia. El Gobierno Nacional por medio del Decreto No. 148 de 25 de enero de 2010 ordenó su retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, de conformidad con las facultades contenidas en el artículo 1º de la Ley 857 de 2003. En consecuencia, el señor Chinchilla Valencia instauró demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. El Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Manizales por medio de sentencia de 28 de octubre de 2013, se declaró inhibido para conocer el acta acusada, declaró nulidad del decreto, por consiguiente, ordenó su reintegro al cargo de Coronel del cual fue desvinculado o a otro de igual o superior categoría, y el pago debidamente indexados de los sueldos, primas, subsidios y demás emolumentos dejados de percibir. Lo anterior por cuanto, no existió ninguna justificación para retirarlo del servicio activo diferente al cumplimiento de los requisitos de tiempo de servicios y concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, ya que la administración procura el mejoramiento del servicio, y de acuerdo con el folio de hoja de vida y a las calificaciones de evaluación, el servicio prestado por el demandante era destacado, razón por la cual se presentó una falsa motivación del acto. Inconforme con la decisión anterior, la entidad interpuso recurso de apelación al estimar que los actos no reglados o discrecionales no requieren motivación, ya

que obedecen al mejoramiento del servicio de conformidad con los requisitos establecidos en el Decreto 1791 de 2000 y en la Ley 857 de 2003. El 10 de julio de 2014, el Tribunal Administrado de Caldas modificó la decisión de primera instancia en el sentido de declarar la nulidad parcial del Decreto No. 148 de 25 de enero de 2010 y confirmó en lo demás, al considerar que a partir del marco legal y jurisprudencial del llamamiento a calificar servicios, dicha facultad debe realizarse dentro de los límites justos y ponderados, pues si bien no se exige motivación no quiere decir que la decisión carezca de motivos. Encontró probado que la mayor parte de la vinculación del señor Chinchilla Valencia tuvo buen comportamiento y obtuvo considerables evaluaciones de desempeño, de las cuales en los últimos años su calificación fue superior, situación que por sí sola no le otorga estabilidad laboral. Sin embrago, la entidad no demostró los motivos para el mejoramiento del servicio que dieron lugar a la expedición del acto demandado, razón por la cual su conducta fue desproporcionada y no atendió el principio de interés general. Señala la entidad que el Tribunal desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado1 relacionado con la causal de retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, la cual para configurarse solo basta con cumplir con el tiempo mínimo de servicio en la entidad y recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, sin ser necesario su motivación. Afirmó que no es posible imponerle a la entidad la obligación de motivar dicho acto en causales disciplinarias, penales o de mal comportamiento, o en su defecto

estimar que la idoneidad en el ejercicio del cargo y el buen desempeño de las funciones, otorga la prerrogativa de permanencia en el mismo. Además, la autoridad judicial incurrió en un defecto material o sustantivo, pues interpretó inadecuadamente la causal de retiro de llamamiento a calificar servicios, establecida en los artículos 1 y 2 de la Ley 857 de 2003, al considerar que debe ser motivada la decisión. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sesión Segunda, Rad. Nos. 0357-12 y 0509-08. De otra parte, se configuró un defecto fáctico toda vez que la carga probatoria fue invertida por el Tribunal al exigirle a la Policía Nacional demostrar la legalidad del Decreto No. 148 de 25 de enero de 2010. LA CONTESTACIÓN El Tribunal Administrativo de Caldas rindió informe en el que señaló que sus argumentos se sustentan en la providencia en cuestión, la cual profirió previo estudio de la sentencia de primera instancia, con arreglo de la jurisprudencia del mismo Consejo de Estado. Expresó que no se configuran los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, motivo por el cual solicita se nieguen las pretensiones. CONSIDERACIONES La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo, es un mecanismo residual que sólo procede

cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente. Tratándose de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia2 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa 2 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, afirmaba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos eran compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se hubiera vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se declaraba procedente la acción y se tutelaban los derechos fundamentales vulnerados siempre que apareciera clara su trasgresión. Lo anterior, teniendo en cuenta que en tales casos los pilares a defender no se

veían afectados, pues el proceso no se había adelantado y no era posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, y dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: (…)si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando

se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia3. La Jurisprudencia Constitucional4 ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela, cuando la decisión amenace o vulnere derechos constitucionales fundamentales. Sin embargo, el respeto al precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, pues no se trata de petrificar la interpretación judicial, sino de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales que nacen de su defensa, entonces, el juez debe aplicar la misma solución jurídica en asunto idénticos, a no ser de que exponga las razones por las cuales se aparta del precedente, de otra forma se trasgrediría el principio de igualdad, establecido en el artículo 13 de

Constitución Política. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dra María Elizabeth García González, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01, (Acción de tutela – Importancia jurídica), Actor: Nery Germania Álvarez Bello. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-518 de 2005, MP Marco Gerardo Monroy. Del asunto en concreto Considera el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad, por parte del Tribunal Administrativo de Caldas al desconocer el precedente judicial del Consejo de Estado relacionado con la causal de retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, la cual para configurarse solo basta con cumplir el tiempo mínimo de servicio en la entidad y la recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, sin ser necesario su motivación. La autoridad judicial incurrió en un defecto material o sustantivo, pues interpretó inadecuadamente la causal de retiro de llamamiento a calificar servicios, establecida en los artículos 1 y 2 de la Ley 857 de 2003, al estimar que debe ser motivada la decisión. De otra parte, se configuró un defecto fáctico toda vez que la carga probatoria fue invertida por el Tribunal al exigirle a la Policía Nacional demostrar la legalidad del Decreto No. 148 de 25 de enero de 2010. Para efecto de decidir se tiene lo siguiente: En el asunto bajo examen adujo el Tribunal Administrativo de Caldas que la facultad discrecional correspondió a una conducta desproporcionada, comoquiera

que la Policía Nacional no demostró los motivos del mejoramiento del servicio que dieron lugar a la expedición del acto acusado.

Agregó la autoridad judicial: En efecto, estima la Sala que la demandada no probó que en dicho tiempo haya cumplido sus funciones con deficiencia que afectara el servicio. Precisamente la potestad de retiro que consagra (sic) los artículos 1, 2 numeral 4 y 3 de la Ley 857 de 2003, lo es por retiro por llamamiento a calificar servicios, procedimiento (sic), por razones del servicio, y en este preciso caso el demandante prestó dicho servicio de manera sobresaliente, con responsabilidad compromiso y buen desempeño como lo indica expresamente su hoja de vida.

Ahora bien, la Sala efectuará un análisis en relación al precedente vertical establecido por el Consejo de Estado en relación con la motivación de los actos de retiro bajo la facultad discrecional del llamamiento a calificar servicios del personal de la Policía Nacional. En relación con la materia objeto de estudio, esta Corporación5 en reiteradas oportunidades ha señalado lo siguiente: El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre. (…) Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o

mas (sic) años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público (se subraya). Así las cosas, la Sala, considera que el Tribunal Administrativo de Caldas desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado, respecto del cual los actos de retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios no deben ser motivados, pues son expedidos en virtud de la facultad discrecional del Gobierno Nacional y gozan de presunción de legalidad al ser proferidos en aras del buen servicio. Es decir, que solo requiere haber cumplido 15 años en la prestación del servicio y la recomendación previa de la Junta Asesora. Aunado a lo anterior, la autoridad judicial incurrió en un defecto fáctico al estimar que la Policía Nacional no demostró el desmejoramiento del servicio, y encontrar 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Sentencia de 8 de abril de 2010, Exp. 0504-2004, M.P. Alfonso Vargas Rincón. probado que el señor Chinchilla Valencia tuvo un buen desempeño laboral, es decir invirtió la carga de la prueba. La Sala no desconoce que el Tribunal aplicó una la jurisprudencia de esta Corporación6, sin embargo, pasó por alto que la misma no guarda relación con el asunto bajo estudio, pues en ella se analizó un retiro del servicio por voluntad del Director General de la Policía Nacional, en el cual se probó la existencia de un nexo temporal entre las investigaciones penal y disciplinaria que se adelantaron en contra el actor y su retiro definitivo del servicio, luego contradice la razonabilidad,

proporcionalidad que debió guiar a la administración. Por lo anterior, se observa que el presente asunto se incurre en un defecto fático y en el desconocimiento del precedente jurisprudencial, por lo que se vulnera el derecho constitucional fundamental al debido proceso. Por las razones que anteceden, se dejará sin efecto la providencia dictada el 10 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que declaró la nulidad parcial del Decreto No. 148 de 25 de enero de 2010, en consecuencia, ordenó el reintegro del señor José Fernando Chinchilla Velandia al cargo de Coronel del cual fue desvinculado o a otro de igual o superior categoría, y el pago debidamente indexados de los sueldos, primas, subsidios y demás emolumentos dejados de percibir. Por consiguiente, se ordenará al Tribunal que dentro de 10 días siguientes a la notificación de esta providencia emita una nueva en la que tenga en cuenta los precedentes judiciales del Consejo de Estado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 9 de febrero de 2012, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, No. Interno 2190-10.

FALLA: DECRÉTASE el amparo del derecho fundamental al debido proceso, del Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. En consecuencia, se dispone: DEJAR SIN EFECTO la providencia dictada el 10 de julio de 2014, proferida por el

Tribunal Administrativo de Caldas que declaró la nulidad parcial del Decreto No. 148 de 25 de enero de 2010, por consiguiente, ordenó el reintegro del señor José Fernando Chinchilla Velandia al cargo de Coronel del cual fue desvinculado o a otro de igual o superior categoría, y el pago debidamente indexados de los sueldos, primas, subsidios y demás emolumentos dejados de percibir. En su lugar, se ordena al Tribunal Administrativo de Caldas que dentro de 10 días siguientes a la notificación de esta providencia emita una nueva en la que tenga en cuenta los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO