CE-11001-03-15-000-2014-02723-00(AC)-2015

INSUBSISTENCIA - Motivación de los actos administrativos entrándose de personal que ocupa en provisionalidad cargos de carrera administrativa / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Providencias cuestionadas no incurrieron en desconocimiento del precedente Se observa que el accionante dentro de los argumentos que expone en la solicitud de tutela, aduce que la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el precedente que fijó la Subsección A de la misma Sección en dos asuntos que guardan similitud con su proceso y en los que aplicando la sentencia SU-917 de 2010 de la Corte Constitucional, revocó las sentencias de primera instancia que negaron las pretensiones de las demandas para, en su lugar, acceder a las súplicas de las mismas. Que, en consecuencia, su demanda debió resolverse de la misma manera. Sobre el particular la Sala advierte, de las pruebas aportadas al expediente, que la demanda ordinaria que instauró el actor con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución N 280 de 12 de junio de 2012, se sustentó en dos cargos: (i) infracción de las normas en que debía fundarse, presuntamente porque no se cumplió el procedimiento previsto en la Ley 909 de 2004 para su expedición y, (ii) falsa motivación porque en sentir del demandante la administración de Fusagasugá confundió la figura de nombramiento en provisionalidad con la de encargo. Visto lo anterior, es evidente que el actor, a pesar de que podía sustentar la demanda en la necesidad de motivar los actos administrativos de insubsistencia del personal

que ocupa en provisionalidad cargos de carrera administrativa, según lo dispuesto en la sentencia SU-917 de 2010, no lo hizo, razón por la cual no puede ahora, vía acción de tutela, sorprender al municipio de Fusagasugá con un argumento que bien pudo ser debatido en el proceso ordinario permitiendo al ente territorial accionado ejercer su derecho a la defensa. Es cierto, como dice el actor, que adicionó el recurso de apelación que presentó contra la decisión judicial censurada en esta solicitud de tutela, en el sentido de indicar que la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en asuntos similares accedió a las pretensiones de dos demandas, sin embargo, esas decisiones judiciales no fueron aportadas al expediente, carga probatoria a cargo del accionante y, en todo caso, de haberse allegado, la acción no podría prosperar puesto que el cargo que el actor pretende se acoja por esta Corporación mediante la acción de tutela debía alegarse en el proceso ordinario por ser el escenario idóneo para debatirlo, más aún cuando la sentencia SU-917 de 2010 se profirió dos años antes de instaurarse la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. La anterior circunstancia descarta que la demanda del actor se debía resolver de la misma forma en que decidió la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues está más que acreditado que la necesidad de motivación de los actos administrativos del personal que ocupa en provisionalidad cargos de carrera no fue un cargo que se haya propuesto en la demanda ordinaria.

NOTA DE RELATORIA: En relación con la motivación de los actos administrativos de declaratoria de insubsistencia, ver sentencia SU-917 de 2010

de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-02723-00(AC) Actor: JOHN JAIRO ALDANA SILVA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCION SEGUNDA - SUBSECCION CY JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTION DE GIRARDOT Procede la Sala a resolver la solicitud que presentó el señor John Jairo Aldana Silva, en ejercicio de la acción de tutela que consagra el artículo 86 de la Constitución Política y que desarrollan los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992.

1. Petición de amparo constitucional El señor John Jairo Aldana Silva, en nombre propio, presentó tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” y el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Girardot, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo, los cuales considera vulnerados porque el Tribunal mediante sentencia del 15 de agosto de 2014, adicionada con providencia de 19 de septiembre del mismo año, confirmó el fallo de 28 de marzo de 2014 dictado por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Girardot, que negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho

radicada con el Nº 2012-00181, que instauró contra el municipio de Fusagasugá. A título de amparo constitucional, pidió: “1.- Se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” deje sin efectos la sentencia de segunda instancia proferida el 15 de agosto de 2014, con ponencia de la Magistrada doctora Amparo Oviedo Pinto, adicionada mediante providencia fechada el 19 de septiembre de 2014, de la misma Corporación y Magistrada ponente. 2.- Se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” profiera una sentencia que garantice el derecho a la igualdad del suscrito, aplicando los mismos criterios que tuvo en cuenta el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, con ponencia del Magistrado José María Armenta Fuentes, es decir, los contenidos en la sentencia SU-917 de 2010 de la honorable Corte Constitucional, acogiendo la totalidad de las pretensiones de la demanda presentada, expediente 25307333300120120018101, declarando la nulidad del acto administrativo de insubsistencia y ordenando el reintegro del suscrito al cargo que venía desempeñando o a uno de superior categoría. 3.- Las demás declaraciones y/o condenas que el Despacho considere conducentes y pertinentes con los hechos, pretensiones y pruebas de la presente acción”. El tutelante expone como hechos los que a continuación se sintetizan: Manifiesta que mediante el Decreto Nº 524 del 30 de diciembre de 2011 la

Alcaldía de Fusagasugá lo nombró para ejercer, en provisionalidad, el cargo de carrera administrativa denominado Profesional Universitario Código 219, Grado 04. Informa que por medio de la Resolución Nº 280 de 12 de junio de 2012, notificada el 20 del mismo mes y año, la Alcaldía de Fusagasugá lo declaró insubsistente del cargo porque cumplió 6 meses ocupando el citado cargo. Que el 27 de junio de 2012 interpuso recurso de reposición contra el citado acto administrativo, el cual fue resuelto negativamente a través del oficio DH 111005.01-1118-12 del 29 de junio de la misma anualidad. Sostiene que el 4 de junio (sic) de 2012, solicitó al Alcalde de Fusagasugá que pidiera a la Comisión Nacional del Servicio Civil una autorización de prórroga del término de 6 meses que se había vencido, con el fin de que se le permitiera seguir ocupando el cargo del que fue declarado insubsistente, hasta tanto la administración de Fusagasugá adelantara el proceso para proveer el empleo mediante concurso de mérito. Que, sin embargo, también demandó en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la Resolución Nº 280 de 12 de junio de 2012, con fundamento en los siguientes cargos: (i) falsa motivación porque se citó como fundamento de derecho para la expedición del acto administrativo el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 con lo que se confundió la figura de encargo con la de nombramiento en provisionalidad y, (ii) que si bien transcurrieron seis meses,

que es el plazo máximo para que dure un nombramiento en provisionalidad, la demandada no había convocado a concurso de mérito ni solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que autorizara la prórroga del nombramiento provisional, lo que condujo a su retiro del empleo. Que el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Girardot, en sentencia del 1º de abril de 2014, negó la nulidad de la Resolución Nº 280 de 12 de junio de 2012, decisión contra la cual presentó recurso de apelación. Que posteriormente adicionó el recurso de alzada, en el sentido de informar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, con ponencia del Magistrado José María Armenta Fuentes, había revocado dos sentencias de primera instancia dictadas en procesos que iniciaron dos personas que también fueron retiradas del servicio mediante la Resolución Nº 280 de 12 de junio de 2012 accediendo a las pretensiones, con el fin de que en aplicación del derecho a la igualdad, se resolviera su proceso favorablemente. Manifiesta que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en sentencia del 15 de agosto de 2014, con ponencia de la Magistrada Amparo Oviedo Pinto, confirmó el fallo del 1º de abril de 2014 proferido por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Girardot, pues consideró que la Resolución Nº 280 de 12 de junio de 2012 se ajustaba a derecho debido a que desde el nombramiento se informó que éste tendría una

duración de seis meses. Que en el término de ejecutoria pidió adicionar la sentencia de segunda instancia, pues no se dijo nada sobre los fallos que la Sección Segunda, Subsección “A” de esa misma Corporación, dictó accediendo a las súplicas de las demandas ordinarias que se fundamentaban en los mismos hechos y cuyo sustento fue la sentencia SU-917 de 2010 de la Corte Constitucional. Que en providencia del 19 de septiembre de 2014 se adicionó la sentencia de segunda instancia en el siguiente sentido: que el ad quem se apartaba de los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” para acceder a las súplicas de las dos demandas revocadas y que acogía la sentencia de unificación de 23 de septiembre de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Gerardo Arenas Monsalve de Estado, en la cual se desarrolló lo relativo a la desvinculación de los empleados que, en provisionalidad, ocupan cargos de carrera, razón para no acceder a las súplicas de la demanda.

2. Sustento de la vulneración Sostiene el actor que las autoridades judiciales accionadas vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo, porque las pretensiones de su demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debieron decidirse de la misma forma en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, resolvió los procesos que iniciaron sus compañeros.

Que la decisión que censura “encuadra perfectamente” como desconocimiento

del precedente fijado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, pues la Subsección “C” de la misma Sección “ha debido obrar de conformidad y en aplicación de su derecho fundamental a la igualdad, entre otros, haber proferido un fallo que revocara la decisión de primera instancia”.

3. Trámite de la solicitud de tutela Por auto de 10 de noviembre de 20141 se admitió la solicitud de tutela y, en consecuencia, se ordenó notificar a los magistrados que integran la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juez Tercero Administrativo de Descongestión de Girardot. Por tener interés directo en las resultas del proceso se dispuso la notificación del Alcalde de

Fusagasugá.

4. Argumentos de defensa Las autoridades judiciales accionadas guardaron silencio. Por su parte la Alcaldía de Fusagasugá contestó como se resume a continuación: Que el accionante con la solicitud de tutela pretende revivir etapas procesales que fueron agotadas y dentro de las cuales se debatió ampliamente sus argumentos. 1 Folios 84 a 86 del expediente.

Sostiene que cada despacho judicial goza de autonomía e independencia en la adopción de sus decisiones, las cuales deben sujetarse a lo que argumenten y prueben las partes en el proceso. Que el actor en la demanda de nulidad y restablecimiento que instauró contra el municipio de Fusagasugá nunca adujo la aplicación de la sentencia SU-917 de 2010 de la Corte Constitucional, por lo que si pretendía un pronunciamiento sobre tal aspecto debió “hacer referencia a ello en la etapa correspondiente” de

manera que no puede ahora vía acción de tutela, cuando la decisión fue contraria a sus intereses, invocar su aplicación. Respecto a los demás argumentos que sustentan la acción de tutela afirma que se debatieron en el curso del proceso ordinario y las autoridades judiciales accionadas concluyeron que el acto de insubsistencia se ajustaba a derecho. Sin explicar las razones, afirmó que el señor Aldana Silva comete un yerro al alegar desconocimiento de precedente fijado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”. Con fundamento en los anteriores argumentos solicita no acceder a la solicitud de amparo constitucional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Constitución Política en el artículo 86 consagró una acción judicial especial para facilitar la garantía inmediata de los derechos fundamentales dotada de un procedimiento breve y sumario que tiene como rasgos esenciales la subsidiariedad y la residualidad porque sólo procede si no existe otro mecanismo judicial ordinario de defensa de los derechos que se consideran amenazados o conculcados.

No obstante, esta causal de improcedencia se excepciona, a las voces del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, cuando el reclamo de protección se propone como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable, el que será valorado por el juez constitucional según las circunstancias en las que se encuentre el actor con el fin de establecer que el medio judicial ordinario no resulta idóneo para evitarlo o remediarlo.

1. De la evolución en el Consejo de Estado de la tesis sobre la procedencia de la tutela contra providencias judiciales

En una primera época esta Corporación Judicial, incluso la Sección Quinta, consideró improcedente el empleo de la tutela como instrumento judicial idóneo para dejar sin efectos o para modificar providencias judiciales. Entre otros motivos, como esencial razón, porque se estimó que el trámite y definición del proceso judicial ordinario dentro del cual fueron proferidas las providencias censuradas era prueba fehaciente de que el conflicto o el reclamo, contó con debate y definición judicial idóneo y eficaz por el juez natural competente, pues operó el “medio de defensa judicial” existente para el efecto, situación que según mandato del numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, hace que en estos eventos el mecanismo de la tutela no proceda. También, frente a este tema, tomó en consideración que la Corte Constitucional pese a que en sentencia C-543 de 1° de octubre de 1992 declaró inexequibles los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 que consagraban el ejercicio de este mecanismo constitucional de protección de los derechos fundamentales contra decisiones judiciales, seguidamente abrió camino a la tutela contra providencias judiciales con la creación jurisprudencial de la teoría de la vía de hecho en sus diferentes modalidades2, que con posterioridad perfeccionó con la elaboración de la teoría de las causales genéricas de procedibilidad (defecto sustantivo, orgánico o procedimental, defecto fáctico, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución)3. Así, esta Sala en una apertura progresiva de admisión excepcional de este

mecanismo constitucional de protección de los derechos fundamentales, cuando la lesión se atribuye a una decisión judicial, ha venido sosteniendo que solo en situaciones muy especiales en las cuales se evidencie de manera superlativa que la providencia judicial padece un vicio procesal ostensiblemente grave y desproporcionado, que lesiona en grado sumo el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, individualmente considerado o en conexidad con el derecho de defensa y de contradicción, núcleo esencial del derecho al debido proceso, es admisible que la tutela constituya el remedio para garantizar estos especiales y concretos derechos amenazados o transgredidos, 2 En relación con la vía de hecho de las providencias judiciales puede consultarse, entre muchas otras la sentencia T-162 de 1999 de la Corte Constitucional. 3 Al respecto véase la sentencia T 949 de 2003, M.P: Eduardo Montealegre Lynett. imponiéndose en estos eventos ampararlos para garantizar la justicia material inherente a la dignidad humana. Al paso del tiempo, el 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación proferida por importancia jurídica, adoptó la tesis de la admisibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se evidencie que contienen atropello a derechos fundamentales. Sostuvo que en tales casos el juez de tutela debe adentrarse en el examen de fondo de la situación. Al respecto, luego de realizar un detenido recuento histórico de las posiciones asumidas por las diferentes secciones sobre esta materia en los últimos años, precisó:

“(…) De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente”4 (subrayas de la Sala). En el presente, en consonancia con esta tesis de unificación que debe acatarse, la Sala considera que a fin de determinar si acomete el estudio de fondo con el objeto de establecer si la providencia judicial quebranta derechos fundamentales, es necesario verificar, previamente, en cada caso, que se encuentren presentes parámetros básicos que conciernen a: i) inexistencia de otros medios de impugnación judiciales ordinarios y extraordinarios; ii) que se haya ejercido la tutela dentro de un tiempo razonable a partir de cuándo comenzó a padecerse la vulneración del derecho fundamental; iii) que no se trate de tutela contra decisión de tutela; iv) que la materia o el asunto en el que 4 Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012,

radicado: 11001-03-15-000-2009-01328-01, Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. radica la alegada transgresión sea de relevancia constitucional; y v) que el solicitante haya alegado el quebrantamiento del derecho fundamental en el proceso judicial, siempre que ello hubiere sido posible. Entonces, solo si estas exigencias se encuentran superadas, la Sala abordará el fondo del reclamo que la solicitud de tutela presente, examen que se circunscribirá al sustento jurídico en el que se soporte la amenaza y/o el quebrantamiento de los derechos fundamentales que se aleguen. Si la causa, motivo o razón a la que se atribuye la transgresión es de tal entidad que incide directamente en el sentido de la decisión, y no representa reabrir el debate de instancia ni implica intervención del juez de tutela en aspectos propios de la autonomía del juez natural, y se llegaren a encontrar afectados los derechos fundamentales invocados por el actor, será del caso adoptar las medidas necesarias para corregir tal situación.

2. Examen de estos presupuestos en el caso concreto.

En el sub examine, el tutelante controvierte la providencia dictada el 15 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, adicionada con providencia del 19 de septiembre de 2014, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho 201200181, mediante las cuales confirmó el fallo de 28 de marzo de 2014 dictado por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Girardot que negó las pretensiones de la demanda instaurada por el señor John Jairo Aldana Silva

contra el municipio de Fusagasugá. Para comenzar con el estudio de los parámetros esenciales para que sea viable abordar de fondo la tutela por estar dirigida contra providencia judicial se advierte, lo siguiente: i) se trata de una sentencia de segunda instancia respecto de la cual no proceden recursos ordinarios ni extraordinarios, ni aún el de unificación de jurisprudencia debido a que las pretensiones de la demanda no superan los 90 salarios mínimos legales mensuales vigentes en los términos del numeral 1º del artículo 257 del C.P.A.C.A.; ii) el amparo fue solicitado en un plazo razonable respecto de la decisión que se enjuicia5, esto es, la providencia del 15 de agosto de 2014 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, adicionada mediante 5 La tutela se presentó el 29 de octubre de 2014. providencia del 19 de septiembre de 2014 y, iii) la solicitud no se dirige contra una sentencia de tutela. Superados los parámetros, se observa que el accionante dentro de los argumentos que expone en la solicitud de tutela, aduce que la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el “precedente” que fijó la Subsección “A” de la misma Sección en dos asuntos que guardan similitud con su proceso y en los que aplicando la sentencia SU-917 de 2010 de la Corte Constitucional, revocó las sentencias de primera instancia que negaron las pretensiones de las demandas para, en su lugar, acceder a las súplicas de las mismas. Que, en consecuencia, su demanda debió resolverse de la misma manera.

Sobre el particular la Sala advierte, de las pruebas aportadas al expediente, que la demanda ordinaria que instauró el actor con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución Nº 280 de 12 de junio de 2012, se sustentó en dos cargos: (i) infracción de las normas en que debía fundarse, presuntamente porque no se cumplió el procedimiento previsto en la Ley 909 de 2004 para su expedición y, (ii) falsa motivación porque en sentir del demandante la administración de Fusagasugá confundió la figura de nombramiento en provisionalidad con la de encargo. Visto lo anterior, es evidente que el actor, a pesar de que podía sustentar la demanda en la necesidad de motivar los actos administrativos de insubsistencia del personal que ocupa en provisionalidad cargos de carrera administrativa, según lo dispuesto en la sentencia SU-917 de 2010, no lo hizo, razón por la cual no puede ahora, vía acción de tutela, sorprender al municipio de Fusagasugá con un argumento que bien pudo ser debatido en el proceso ordinario permitiendo al ente territorial accionado ejercer su derecho a la defensa. Es cierto, como dice el actor, que adicionó el recurso de apelación que presentó contra la decisión judicial censurada en esta solicitud de tutela, en el sentido de indicar que la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en asuntos similares accedió a las pretensiones de dos demandas, sin embargo, esas decisiones judiciales no fueron aportadas al expediente, carga probatoria a cargo del accionante y, en todo caso, de

haberse allegado, la acción no podría prosperar puesto que el cargo que el actor pretende se acoja por esta Corporación mediante la acción de tutela debía alegarse en el proceso ordinario por ser el escenario idóneo para debatirlo, más aún cuando la sentencia SU-917 de 2010 se profirió dos años antes de instaurarse la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Recuerda la Sala que la tutela está erigida como una acción subsidiaria, no prevista en el ordenamiento jurídico como una tercera instancia para someter a consideración del juez constitucional asuntos propios del conocimiento de los jueces naturales de otra clase de acciones, pues ello constituiría una violación flagrante de los principios de independencia y autonomía judicial protegidos en el artículo 228 de la Constitución Política. La anterior circunstancia descarta que la demanda del actor se debía resolver de la misma forma en que decidió la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues está más que acreditado que la necesidad de motivación de los actos administrativos del personal que ocupa en provisionalidad cargos de carrera no fue un cargo que se haya propuesto en la demanda ordinaria. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Declarar la improcedencia de la tutela que interpuso el señor John Jairo Aldana Silva, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notificar a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO YEPES BARREIRO Presidente Con aclaración de voto

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO ALBERTO YEPES BARREIRO PRECEDENTE JUDICIAL - Noción. Alcance El precedente judicial lo constituyen las sentencias dictadas por los órganos de cierre, esto es, la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, en tanto sus decisiones tienen fuerza vinculante. Esto significa que cuando aplica el derecho también crea reglas o sub reglas que pasan a hacer parte del orden jurídico, es decir, son normas en sentido material. Ello significa que los fallos emitidos por jueces y magistrados de tribunal no son precedente judicial porque carecen de la obligatoriedad propia de aquellos y, por tanto, ha de entenderse que solo constituyen jurisprudencia. JURISPRUDENCIA - Concepto / JURISPRUDENCIA - No puede ser asimilado al llamado precedente El concepto de jurisprudencia está constituido por varias o un conjunto de decisiones, que ratifiquen la línea argumental que originó la interpretación. En consecuencia, ese conjunto de decisiones no puede provenir de cualquier juez sino de aquel que en la pirámide jerárquica ocupa la mayor posición y que por su naturaleza y funciones, es decir, ser el órgano de cierre y/o órgano de casación, puede orientar la actividad interpretativa de los demás jueces. El

término jurisprudencia, en nuestro medio, en razón de nuestra tradición romano germánica se fue asimilando a la llamada doctrina probable, que permitía a los jueces, tanto el que la produjo como a los de menor a jerarquía, no aplicarla si había una motivación razonada que justificare apartarse y no aplicar, al caso concreto, el criterio que se venía exponiendo en forma reiterada. Ese concepto y entendimiento de la jurisprudencia no puede ser asimilado al llamado precedente, el cual no se fundamenta en el número de veces que un determinado o específico tema ha sido fallado, como lo he expuesto en aclaraciones anteriores y cuya noción funde sus raíces en una práctica jurídica en donde la decisión de juez tiene fuerza vinculante –stare decidere-, es decir, es fuente de derecho. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Sección, me permito exponer las razones por las cuales, si bien comparto el sentido de la decisión adoptada en el fallo de la referencia, debo explicar mi postura en lo que al denominado “precedente judicial horizontal” se refiere, toda vez que el actor alegó que la Subsección C del Tribunal desconoció lo resuelto por la Subsección A de la misma Sección en dos asuntos que guardan similitud con su proceso en los que se accedió a las pretensiones de la demanda. No obstante, en el fallo objeto de aclaración no se hizo ninguna precisión al respecto, por lo tanto, considero necesario reiterar que en mi criterio, el precedente judicial lo constituyen las sentencias dictadas por los órganos de

cierre, esto es, la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, en tanto sus decisiones tienen fuerza vinculante. Esto significa que cuando aplica el derecho también crea reglas o sub reglas que pasan a hacer parte del orden jurídico, es decir, son normas en sentido material. Ello significa que los fallos emitidos por jueces y magistrados de tribunal no son precedente judicial porque carecen de la obligatoriedad propia de aquellos y, por tanto, ha de entenderse que solo constituyen jurisprudencia. En este orden, se deben precisar los significados de la voz “jurisprudencia” a la que se refiere el artículo 230 constitucional y “precedente”, locución que viene a insertarse en nuestro ordenamiento jurídico a partir de las decisiones especialmente de la Corte Constitucional. Sobre la primera, se puede señalar que en el derecho romano del que también somos herederos, la jurisprudencia era la principal fuente de derecho como lo señala PIERI, según el cual esta no dependía “ni de la actividad legislativa, ni de la del juez, sino de los expertos encargados de ayudar a las partes en la práctica jurídica” 6 Cabanellas, en su Diccionario Jurídico, trae dos acepciones del vocablo jurisprudencia que para los efectos de este análisis son relevantes, estas son: “la interpretación de la ley hecha por los jueces y el arte o hábito de interpretar la ley”7. 6 PIERI, G. Jus et Jurisprudentia, citado por Calvo Vidal Felix, La Jurisprudencia ¿fuente del Derecho?, Editorial Lex Nova 2000 7 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. 27ª Edición. Editorial