CE-11001-03-15-000-2014-02731-00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE

OTRO MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL / PROCESO JUDICIAL EN TRÁMITE / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN – Contra la decisión que decretó la suspensión parcial del acto administrativo que reconoció una pensión de vejez / RECURSO DE APELACIÓN – Pendiente de

resolución / SUSPENSIÓN PARCIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO

[P]or regla general la acción de tutela no es procedente cuando existe un mecanismo ordinario judicial idóneo para el amparo de los derechos fundamentales. (…) De ahí que se ha sostenido que la acción de tutela está limitada al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad, debido a su carácter subsidiario. Por tanto, si existen o existieron medios de defensa judicial idóneos y efectivos para amparar el derecho fundamental que se estima vulnerado, no es viable otorgar el amparo reclamado. (…) [E]s evidente que la señora [C.M.N.A.], en su condición de demandada en aquel proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, hizo uso del mecanismo idóneo para atacar la decisión que decretó la suspensión parcial del acto administrativo que le reconoció la pensión de vejez, cual es el recurso de apelación, medio que garantiza la revisión de la providencia objeto de inconformidad por parte del superior jerárquico, no siendo la acción de tutela la vía adecuada para examinar la

actuación con la cual afirma se vulneran los derechos fundamentales invocados, pues la interesada debe esperar la resolución del recurso interpuesto. (…) Acorde con lo expresado, al estar en curso el trámite del recurso de apelación interpuesto contra la providencia que se cuestiona por vía de tutela, resulta inapropiado que se utilice en forma alterna este mecanismo con la finalidad de reemplazar al juez del proceso cognoscitivo para obtener un pronunciamiento que sobre tal aspecto le atañe a él como juez natural. En las anteriores condiciones, la Sala rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta el señor [C.A.N.] como agente oficioso de la señora [C.M.N.A.] contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN

Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-02731-00(AC)

Actor: CESAR AYALA NAVIA COMO AGENTE OFICIOSO DE CONSTANZA

MARGARITA NAVIA DE AYALA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN C Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor César Ayala Navia como agente oficioso de la señora Constanza Margarita Navia de Ayala contra el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”.

ANTECEDENTES César Ayala Navia, actuando como agente oficioso de la señora Constanza Margarita Navia de Ayala, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, dignidad humana y mínimo vital, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial demandada.

PRETENSIONES Las concretó así: “PRETENSIÓN PRINCIPAL DE LA TUTELA: Solicito a los H. Consejeros de Estado amparar los Derechos Fundamentales de mi madre, la señora CONSTANZA MARGARITA NAVIA DE AYALA, al debido proceso, dignidad humana, protección especial de la tercera edad y en situación de discapacidad, ordenando la suspensión provisional de la decisión contenida en el Auto calendado 29 de Septiembre de 2014, dentro del expediente 25000234200020140121400, emitido por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA y suscrito por la Magistrada Ponente AMPARO OVIEDO PINTO, mientras el Consejo de Estado resuelve el recurso de apelación interpuesto frente al mismo. Lo anterior toda vez que el recurso de apelación se concede en el efecto devolutivo, el Consejo de Estado por la congestión judicial puede tardar muchos meses y su ejecución ocasionaría un perjuicio irremediable a la señora MARGARITA NAVIA por las razones anteriormente anotadas” (fl. 17).

Las pretensiones anteriores se encuentran apoyadas en los hechos que a continuación se exponen: La señora Constanza Margarita Navia de Ayala, cuenta con 66 años de edad y es

pensionada por la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanaldesde el año de 2010. Desde hace 26 años padece de hipertensión arterial y hace 15 años le diagnosticaron diabetes tipo II. Debido a las enfermedades que padece, ha venido perdiendo progresivamente la visión y en el año de 2012 sufrió una crisis diabética, sucesos que han originado limitaciones en sus actividades cotidianas. Ante la posibilidad de perder la visión acudió a una entidad particular, la Clínica oftalmológica de Cali, sin embargo el médico que la atendió, manifestó la imposibilidad de operarla debido a su estado de salud, por lo anterior, acudió a la clínica oftalmológica del Dr.- Gustavo Tamayo en Bogotá, en donde se le practicó la cirugía en uno de los ojos, respecto del cual no tuvo mejoría. De acuerdo con el diagnóstico del Dr. Tamayo se le debe efectuar un trasplante de células endoteliales en la córnea del único ojo que todavía puede salvar. En la actualidad mi madre no puede trabajar, ni desarrollar ninguna actividad que le genere un ingreso adicional a su pensión. Fue funcionaria de la rama judicial por 36 años, siendo el último cargo que desempeñó el de Magistrada Auxiliar del Consejo Superior de la Judicatura, en el 2010 se retiró por quebrantos de salud y en virtud de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito Popayán, logró el reconocimiento de la pensión con fundamento en el régimen especial contenido en el Decreto 546 de 1971. En noviembre de 2010, en ese entonces PAP BUEN FUTURO a través de la

Resolución Nº 027376 de 2010, reliquidó la pensión de mi madre conforme a lo ordenado en el fallo mencionado. La Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPPinstauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del aludido acto administrativo. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” y mediante auto de 29 de septiembre 2014 decretó la suspensión parcial de la Resolución Nº PAP 027376 de 24 de noviembre de 2010 y ordenó a la Unidad Especial de Gestión Pensional continuar con el pago continúo e ininterrumpido de la pensión de jubilación a la señora Constanza Margarita Navia de Ayala, en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada, devengada durante el último año de servicios en que se desempeñó como Juez contra esta decisión se interpuso el recurso de apelación. Esta medida provisional trae como consecuencia daños económicos, psicológicos y morales a su señora madre, que por su avanzada edad puede causar afectaciones irreparables, por cuanto tiene 66 años de edad y la pensión es su única fuente de ingreso. La disminución en su mesada pensional pone en riesgo su salud, su historia crediticia y los compromisos con empresas de servicios públicos, pues el monto que se establece para continuar con el pago de la pensión no se ajusta a sus necesidades básicas (fls. 1-9).

LA CONTESTACIÓN

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones

Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, se opuso a las pretensiones de la demandada, por cuanto el acto administrativo demandado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho es violatorio a los principios de sostenibilidad financiera, solidaridad, igualdad y progresividad, que rigen el sistema de seguridad social, toda vez, que se reconoce en favor de la señora Constanza Margarita Navia de Ayala la reliquidación de la pensión conforme al artículo 6 del decreto 546 de 1971, es decir, con la asignación más elevada devengada en el último año de servicios y que corresponde al cargo de Magistrada Auxiliar del Consejo Superior de la Judicatura. En efecto, en dicho caso no se evidencia que exista una equivalencia entre las cotizaciones que efectuó la señora Constanza Margarita Navia de Ayala durante la vida laboral como juez y el monto de la pensión de Magistrada Auxiliar que recibe, hecho que desborda la finalidad del subsidio estatal, puesto que los destinatarios del mismo son los grupos menos favorecidos. Es cierto que la señora Constanza Margarita Navia de Ayala, prestó sus servicios para la rama judicial durante 35 años, 7 meses y 16 días, respecto de los cuales cotizó como Magistrada Auxiliar los últimos 36 días, luego es claro que con el reconocimiento de la pensión se otorgó un trato preferencial, contrario al pretendido en la Constitución, puesto que no existe la más mínima proporcionalidad entre los aportes pensionales y la tasa de reemplazo. Tampoco se observa en la providencia judicial acusada la existencia de una vía de

hecho que haga viable la intervención del Juez de tutela. Por lo anterior, solicita que rechace la acción de tutela por improcedente (fls. 2833). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, no obstante fue notificado de la acción de tutela (fl. 26) no efectuó pronunciamiento alguno. Para resolver, se CONSIDERA Estima el señor César Ayala Navia quien actúa como agente oficioso de su señora madre señora Constanza Margarita Navia de Ayala, que la providencia de 29 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual decretó la suspensión parcial de la Resolución Nº PAP 027376 de 24 de noviembre de 2010 y ordenó a la Unidad Especial de Gestión Pensional continuar con el pago continúo e ininterrumpido de la pensión de jubilación a la señora Constanza Margarita Navia de Ayala, en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada, devengada durante el último año de servicios en que se desempeñó como Juez, vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, protección especial a las persona de la tercera edad y en situación de discapacidad. Considera que la disminución de la mesada pensional pone en riesgo su salud, ya que el monto que se establece, para continuar con el pago de la pensión, no se ajusta a las necesidades básicas que requiere su señora madre. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de

tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones. Es una acción residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados. En caso contrario, la acción de tutela resulta improcedente. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, consideraba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos eran compartidos por esta Subsección, no obstante, se precisó que cuando con la providencia se hubiera vulnerado el derecho

constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se declaraba procedente la acción y se tutelaban los derechos fundamentales vulnerados, siempre que fuera clara su trasgresión. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de

manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia.”2 Ahora bien, por regla general la acción de tutela no es procedente cuando existe un mecanismo ordinario judicial idóneo para el amparo de los derechos fundamentales. De manera que, cuando se controvierte la legalidad de una providencia judicial, este instituto jurídico constitucional no resulta ser el adecuado, por cuanto en el interior de cada proceso se encuentran consagrados los medios ordinarios y/o extraordinarios para reclamar los derechos que están siendo quebrantados a la persona. De ahí que se ha sostenido que la acción de tutela está limitada al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad, debido a su carácter subsidiario. Por tanto, si existen o existieron medios de defensa judicial idóneos y efectivos para amparar el derecho fundamental que se estima vulnerado, no es viable otorgar el amparo

reclamado. En el presente asunto, se tiene lo siguiente:  La Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPPpromovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad en contra de la señora Constanza Margarita Navia de Ayala, con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución Nº PAP 027376 de 24 de noviembre de 2010, por medio de la cual reliquidó la pensión de vejez en los términos establecidos en el Decreto de 546 de 1971, elevando el quantum pensional en $12’042.754.55 a partir del 8 de marzo de 2010.  La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” y mediante auto de 29 de septiembre 2014 decretó la suspensión parcial del mencionado acto administrativo y en consecuencia ordenó a la Unidad Especial de Gestión Pensional continuar con el pago continuo e ininterrumpido de la pensión de jubilación a la señora Constanza Margarita Navia de Ayala, en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada, devengada durante el último año de servicios en que se desempeñó como Juez.  El 3 de octubre de 2014, la señora Constanza Margarita Navia de Ayala a través de apoderado judicial interpuso el recurso de apelación contra la anterior decisión (fls. 85-97 del cuaderno de anexos). Conforme lo anterior es evidente que la señora Constanza Margarita Navia de

Ayala, en su condición de demandada en aquel proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, hizo uso del mecanismo idóneo para atacar la decisión que decretó la suspensión parcial del acto administrativo que le reconoció la pensión de vejez, cual es el recurso de apelación, medio que garantiza la revisión de la providencia objeto de inconformidad por parte del superior jerárquico, no siendo la acción de tutela la vía adecuada para examinar la actuación con la cual afirma se vulneran los derechos fundamentales invocados, pues la interesada debe esperar la resolución del recurso interpuesto. Sobre la idoneidad del medio de defensa judicial como requisito previo al ejercicio de la tutela, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente: 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dra María Elizabeth García González, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01, (Acción de tutela – Importancia jurídica), Actor: Nery Germania Álvarez Bello. “Es claro entonces que el juez contencioso administrativo en ejercicio de sus facultades al momento de decidir puede restablecer la situación del actor si encuentra probada la violación al ordenamiento jurídico y en esa medida es necesario reivindicar a la acción de nulidad y restablecimiento las características de idoneidad y eficacia para la solución del conflicto planteado. En estas condiciones, debe concluirse que no se cumple este requisito de procedencia de la tutela como mecanismo transitorio. Sobre el particular, cabe destacar que el examen sobre la idoneidad del mecanismo no puede limitarse a establecer cuál es el medio que puede

resolver con mayor celeridad el litigio, pues de admitir que se funde la procedencia del amparo transitorio sobre ese único argumento, tendría que afirmarse que la jurisdicción constitucional y la acción de tutela están destinadas a desplazar a todas las demás jurisdicciones y acciones. Así las cosas, el análisis impone tomar en cuenta que el juez ordinario al resolver respecto de la acción contenciosa está en la capacidad de brindar al conflicto una solución clara, definitiva y precisa, pudiendo ordenar, además, el pago de la indemnización respectiva si a ello hubiere lugar. Lo contrario, sería pasar por alto que la ley ha dispuesto una jurisdicción y un trámite al servicio de la resolución de controversias de esta naturaleza”3. Acorde con lo expresado, al estar en curso el trámite del recurso de apelación interpuesto contra la providencia que se cuestiona por vía de tutela, resulta inapropiado que se utilice en forma alterna este mecanismo con la finalidad de reemplazar al juez del proceso cognoscitivo para obtener un pronunciamiento que sobre tal aspecto le atañe a él como juez natural. En las anteriores condiciones, la Sala rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta el señor César Ayala Navia como agente oficioso de la señora Constanza Margarita Navia de Ayala contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta el señor César Navia como agente oficioso de la señora Constanza Margarita Navia de Ayala contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”., conforme a lo considerado en la parte motiva de esta providencia. DE NO SER IMPUGNADA dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. 3 Corte Constitucional, Sentencia T – 803 de 3 de octubre de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO