CE-11001-03-15-000-2014-02755-01(AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL /

AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

[E]l actor en su escrito de tutela se limita a citar diferentes fragmentos jurisprudenciales de la Corte Constitucional los cuales en modo alguno sustituyen el cumplimiento de la carga procesal y sustantiva que recae en los demandantes, de sustentar ante el juez de tutela la relevancia constitucional y los demás requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. (...) esta Sala concuerda con la postura planteada por el Juez a quo al advertir que los fundamentos expuestos para motivar la presente acción de tutela, ya fueron objeto del debate judicial y fueron resueltos dentro del proceso ordinario ante los Jueces naturales, por lo que la acción de tutela se torna en improcedente ya que ésta no puede ser dispuesta como un medio judicial para acceder a una tercera instancia. (...) el actor no expuso la carga argumentativa alguna en el escrito de tutela de la cual pudiera concluirse la existencia de un criterio que explique la relevancia constitucional y los argumentos expuestos en la acción de tutela ya fueron objeto de análisis en el proceso ordinario FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-02755-01(AC)

Actor: MUNICIPIO DE AYAPEL

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA - SUBSECCIÓN A Y OTRO Se decide la impugnación presentada por el municipio de AYAPEL a través de su apoderado judicial, contra el fallo proferido el 5 de marzo de 2015, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, quien declaró improcedente la acción de tutela impetrada por este ente territorial.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD El municipio de AYAPEL en el departamento de CÓRDOBA, por intermedio de apoderado judicial, formuló acción de tutela para que se protejan y garanticen sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que considera conculcados por la sentencia proferida el 25 de agosto del 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien ordenó al actor reintegrar al Fondo Nacional de Gestión del Riesgo (en adelante FNGR) los recursos no ejecutados, que habían sido dispuestos para el proyecto de construcción del puente que comunica con el municipio de MÚCURA. 1.1. Hechos El FNGR dispuso recursos para la construcción de dos puentes en la vía que

comunica el municipio de AYAPEL con el municipio de MÚCURA en el departamento de CÓRDOBA. El valor determinado para ejecutar la obra fue de doscientos cuarenta y nueve millones de pesos ($249.801.188), y la administración de dichos recursos estaría a cargo de la fiduciaria LA PREVISORA, quien giró los recursos a los contratistas, de acuerdo con la orden impartida por el alcalde municipal de AYAPEL, representante legal del municipio y ordenador del gasto. En aras de la construcción de los puentes ya referenciados, el 1 de agosto de 2011, el municipio de AYAPEL celebró contrato con el ingeniero ESTEBAN MARCIAL ALDANA OTERO, a quien se le giró la suma de noventa y tres millones de pesos ($93.000.000) equivalente al 40% del valor total de los contratos. Dicho valor fue girado como concepto de anticipo. No obstante haber recibido el valor del anticipo, el contratista no inició las obras dentro del cronograma pactado para tal fin y un vez se inició la construcción de los puentes el contratista suspendió en varias ocasiones la ejecución del contrato. Dado el incumplimiento del citado contrato, el 30 de julio de 2012, el municipio de AYAPEL, mediante Resolución 192 y 193 de 2012, declaró la caducidad contractual. Posterior al incumplimiento contractual, la Fiduciaria LA PREVISORA inició acción de cumplimiento para que el municipio de AYAPEL diera cumplimiento al artículo 9 del Decreto 2955 de 20111. La acción de cumplimiento fue resuelta en primera instancia por el Juzgado

Tercero Administrativo de Bogotá, quien mediante sentencia proferida el 26 de junio de 2014, ordenó al actor dar cumplimiento al artículo 9º del Decreto 2955 de 2011, y en tal virtud, reintegrar los recursos no ejecutados en la construcción de los puentes en la vía que comunica al municipio de AYAPEL con el Municipio de

MÚCURA.

La decisión de primera instancia fue impugnada por el apoderado del municipio de AYAPEL, quien consideró que el Juez de primera instancia interpretó de forma equivocada el artículo 9 del Decreto 2955 de 2011. Dicha impugnación fue resuelta el 26 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien confirmó la decisión de primera instancia, al encontrarla ajustada a derecho. Contra la decisión emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el apoderado judicial del municipio de AYAPEL, presentó acción de tutela el 10 de octubre de 2014, solicitando la protección y garantía de los derechos 1 Artículo 9. Reintegro de recursos. Cuando no se ejecuten la totalidad de los recursos asignados, los valores no ejecutados deben ser reintegrados de manera inmediata al Fondo Nacional de Calamidades Subcuenta Colombia Humanitaria, para lo cual, la entidad receptora deberá solicitarlo a la Sociedad Fiduciaria.” fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Fundamentó la acción de tutela argumentando que la autoridad judicial demandada interpretó de forma errada el artículo 9º del Decreto 2955 de 2011, por lo que se configura un defecto sustantivo. Así mismo puso de presente que la

presente decisión también incurrió en yerro sustantivo al no obedecer lo dispuesto por el artículo 9º de la Ley 393 de 19972, que dispone la improcedencia de la acción de cumplimiento para los derechos que pueden ser garantizados mediante acción de tutela. Insistió en que la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta los contratos celebrados por el Municipio de YAPEL, y en tal efecto, la decisión objeto de reproche adolece de defecto fáctico. 1.2. Pretensiones El actor solicita que se amparen y garanticen sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia y, en consecuencia se ordene la suspensión de los efectos jurídicos de la decisión emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de acción de cumplimiento. En segundo lugar, el actor solicita se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declare la improcedencia de la acción de cumplimiento, dado que así lo dispone el artículo 9 de la Ley 393 de 1997. 1.3 ACTUACIÓN La acción de tutela fue admitida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante auto de 21 de noviembre de 2014, que ordenó surtir las respectivas notificaciones. 1.3.1 La FIDUPREVISORA en calidad de administradora del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo se opuso a las pretensiones de la presente acción de tutela, mediante escrito presentado en esta Corporación el 14 de enero de 2015. Advirtió que el único objetivo de la presenta acción de tutela es debatir nuevamente los argumentos que el actor ya expuso ante los Jueces que resolvieron la acción de cumplimiento y que no le fueron favorables dentro del

proceso, como si se tratara de una tercera instancia. Resaltó que la acción de tutela contra providencia judicial es una excepción que solo procede cuando existe una violación de los derechos fundamentales en la actuación judicial, por lo tanto indicó que en el caso sub examine no se evidencia una situación de tal magnitud. Reiteró que si no existe una vulneración clara de los derechos fundamentales no puede haber una intervención del Juez de tutela dado que esto afecta de forma grave el principio de autonomía Judicial.

II. EL FALLO IMPUGNADO 2 Artículo 9. Improcedibilidad. La Acción de Cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela. En estos eventos, el Juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de Tutela.

Mediante sentencia de 5 de marzo de 2015, la Sección Quinta del Consejo de Estado, declaró improcedente la acción de tutela de la referencia al considerar que todos los argumentos que sustentan la presente acción de tutela, ya fueron debatidos dentro de los procesos ordinarios, y resueltos tantos por el Juez de primera como de segunda instancia. En efecto, puso de presente que tanto la interpretación del artículo noveno de la Ley 393 de 1997 como del artículo 9º del Decreto 2955 de 2011, fueron objeto de análisis y debate por parte de los Jueces de instancia, quienes, dentro de los principios de autonomía e independencia, dieron un entendimiento racional a las normas en cita. En tal virtud, la Sección Quinta del Consejo de Estado recordó al actor que la acción de tutela no es una tercera instancia para plantear asuntos que ya han sido resueltos por el Juez ordinario y, por ello, declaró improcedente la acción de tutela

de la referencia. “Por estas razones, la Sala recuerda que la tutela no es una tercera instancia que se pueda emplear para que se revise lo ya definido por el Juez natural de la especialidad como lo pretende el municipio tutelante que funda la solicitud de amparo en relación con aspectos concretos que, se reitera, ya fueron objeto de análisis dentro del respectivo proceso constitucional, por lo que se declara la improcedencia de la presente solicitud de amparo constitucional.”

III. LA IMPUGNACIÓN El 11 de marzo de 2015, el alcalde municipal de AYAPEL FABIO MIGUEL PATERNINA ESCOBAR, en calidad de representante legal del municipio, impugnó la decisión proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado y anunció que dentro del término establecido para tal fin sustentaría el recurso; sin embargo, a la fecha no se ha radicado en esta Corporación el memorial enunciado.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1 Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1° y 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, por el cual se dictan reglas para el conocimiento y reparto de la acción de tutela. 4.2 Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo

transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 4.3 Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela De acuerdo con lo dispuesto en el numeral primero, del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que determina las causales de improcedencia de la tutela, esta acción no procede cuando existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio, para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Asimismo, se ha pronunciado la Corte Constitucional en varias oportunidades3 afirmando que: “ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, a menos que se configure un perjuicio irremediable, lo que la haría procedente como mecanismo transitorio, o salvo que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal.”4 Al respecto, resulta pertinente señalar que la jurisprudencia constitucional ha caracterizado el perjuicio irremediable para lo cual ha establecido los siguientes requisitos: “(…) es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior (…) se presenta un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que

se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348 de 1997). En ese orden de ideas, cuando éste se alegue es necesario que se presenten las mencionadas características, en orden a que la acción resulte procedente. No basta con alegar la existencia de dicho perjuicio, sino que tiene el deber de probar, siquiera sumariamente el cumplimiento de esos requisitos. Así lo ha puesto de presente la Corte Constitucional al advertir que: “la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones”5. 4.4 Análisis del caso en concreto En lo que refiere a la situación fáctica del presente caso, se destaca que el municipio de YAPEL actúa como actor constitucional, en busca de la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Dicha tutela se fundamente en denunciar la indebida interpretación que a juicio del actor hizo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respecto del artículo 9º de la Ley 393 de 1997 y el artículo 9º del Decreto 2955 de 2011. Antes de iniciar el análisis de fondo de los cargos que plantea el actor, es menester de la Sala analizar el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de las acciones de tutela contra decisiones judiciales.

En ese orden de ideas, y una vez examinados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el caso bajo examen no se advierte el cumplimiento del requisito referente a la relevancia constitucional del asunto, comoquiera que el actor en el escrito de tutela, no 3 Ver sentencias: C1225 de 2004; SU1070 de 2003; SU – 544 de 2001; T – 1670 de 2000, y T– 225 de 1993, entre otras. 4 Sentencia T157 de 2010. Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva. 5 Sentencia T236 de 2007. expuso razón alguna para justificar la relevancia constitucional de la situación fáctica. Contrario sensu, la Sala observa que el actor hizo una extensa cita de diferentes fragmentos jurisprudenciales de la Corte Constitucional que exaltan la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, sin embargo, no hace ningún análisis que exponga, explique y justifique el sustento de la relevancia constitucional de su caso. Por tal circunstancia la Sala considera oportuno hacer referencia a la Sentencia proferida por la Sala Plena de esta Corporación el 5 de agosto de 2014, en el proceso radicado con el número 2012-02201-01, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez, toda vez que en dicha ocasión se unificaron los criterios en relación con varios de los denominados presupuestos generales para que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales. Así, en punto a la relevancia constitucional de la controversia como uno de los requisitos generales de procedencia la Sala Plena sostuvo que:

“La relevancia constitucional es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales. Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)”; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”. Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios. El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afectación de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar

o declarar improcedente el amparo constitucional. El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales. No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” (Resalta la Sala). De conformidad con la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, para que exista relevancia constitucional deben concurrir los siguientes elementos: i) que de la carga argumentativa expuesta por el actor se pueda concluir que hay una presunta vulneración de derechos fundamentales; y ii) que la discusión planteada en sede de tutela no gire en torno a una inconformidad respecto de la mera legalidad de la decisión atacada o sobre cuestiones de apreciación judicial que no involucran derechos fundamentales. Por su parte, esta Sección en sentencia de 16 de octubre de 20146, precisó: “Relevancia constitucional: A juicio de la Sala, la petición no se funda en un asunto de evidente relevancia constitucional, pues, según lo tiene definido la Jurisprudencia Constitucional, la acción de tutela contra providencias judiciales no está diseñada como una tercera instancia, ni su objeto puede ser el de reemplazar los medios de defensa ordinarios, y de ahí que la solicitud no puede encaminarse a reabrir un debate de legalidad, sino que es necesario que se ponga de presente

el desconocimiento de garantías esenciales, propias del debido proceso constitucional, como el derecho al juez natural; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; y el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales, y la prohibición de juicios secretos. En este sentido, ha dicho la Corte Constitucional que “sólo aquellas vulneraciones comprometedoras de contenidos constitucionalmente protegidos de este derecho [debido proceso constitucional] podrán ser examinadas en sede de tutela”. (…) Es importante resaltar que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela, no puede considerarse absoluto , pues es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al Juez conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio , entre otros aspectos, los cuales, si bien se enunciaron de paso en el escrito de tutela, impiden a esta Colegiatura manifestarse sobre el asunto constitucional para el cual se ha diseñado el mecanismo subsidiario y excepcional de la tutela.” En este orden de ideas, la relevancia constitucional no es solamente un deber del Juez de Tutela consistente en demostrar por qué el tema bajo estudio tiene tal condición, sino que el accionante tiene a su vez la carga argumentativa de explicar por qué el asunto sometido a consideración del Juez cumple tal atributo.”

En ese orden de ideas, y como ya quedó planteado la Sala observa que en el escrito que contiene la presente acción de tutela (folios 1 a 10 del cuaderno principal del expediente), el actor se limita a exponer los hechos que motivan la acción constitucional y las pretensiones que persigue con la misma, así como a 6 Exp. Núm.: 2014 - 01636. Consejera Ponente: Dra.: María Elizabeth García González. identificar la autoridad judicial demandada, la providencia cuestionada, y el derecho fundamental que estima vulnerado, sin argumentar y/o exponer razón alguna por la cual el juez constitucional debe dar por cumplidos en el presente caso los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, en especial el referente a la relevancia constitucional. Se insiste en que el actor en su escrito de tutela se limita a citar diferentes fragmentos jurisprudenciales de la Corte Constitucional los cuales en modo alguno sustituyen el cumplimiento de la carga procesal y sustantiva que recae en los demandantes, de sustentar ante el juez de tutela la relevancia constitucional y los demás requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Adicional a lo anterior, esta Sala concuerda con la postura planteada por el Juez a quo al advertir que los fundamentos expuestos para motivar la presente acción de tutela, ya fueron objeto del debate judicial y fueron resueltos dentro del proceso ordinario ante los Jueces naturales, por lo que la acción de tutela se torna en improcedente ya que ésta no puede ser dispuesta como un medio judicial para acceder a una tercera instancia. Al respecto, la Sala debe recordar al actor que la acción de tutela tiene como fin,

garantizar la vulneración de los derechos fundamentales en la actividad judicial, cuando esta se torne en arbitraria e irracional y no para replantear argumentos que ya han sido planteados y resueltos dentro de los procesos ordinarios. Puesto que según quedó analizado, la Sala advierte en el caso sub examine que el actor no expuso la carga argumentativa alguna en el escrito de tutela de la cual pudiera concluirse la existencia de un criterio que explique la relevancia constitucional y los argumentos expuestos en la acción de tutela ya fueron objeto de análisis en el proceso ordinario, la Sala confirmará la decisión proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado7.

F A L L A: PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia dictada el 5 de marzo de 2015 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE del presente fallo a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, esto es, por el medio más expedito que asegure su cumplimiento, a más tardar al día siguiente de haber sido proferido.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese y cúmplase. La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha. MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ 7 Exp. Núm.: 2014-00358. Actor. Miguel Ángel Cruz Rey. Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González.

Exp. Núm.: 2015-00313. Accionante: William Zapata Martínez. Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas

Ayala. Presidenta

GUILLERMO VARGAS AYALA