CE-11001-03-15-000-2014-02774-00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / EFECTOS INTER PARTES DE LA SENTENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA / PRIMA DE SERVICIOS COMO FACTOR SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS - No existe criterio unificado / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En síntesis la parte accionante argumenta que en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, se incurrió en una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado (200102589-01 del 22 de marzo de 2012 y 2012-00103-01 del 8 de julio de 2013) y de la Corte Constitucional (T-1066 de 6 de diciembre de 2012) relacionado con que la prima de servicios constituye factor salarial para la liquidación de cesantías (…) [C]onsidera la Sala que como quiera que el asunto objeto de discusión no se encuentra unificado, sino que por el contrario ha sido objeto de pronunciamiento en diferentes sentidos; no puede entenderse que existió desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues como se indicó, no hay un criterio acogido uniformemente por la Sección Segunda de esta Corporación, por lo que mal haría en exigirse al Tribunal que adoptara una posición específica, cuando el análisis y fundamentación se adecúa a uno de los criterios acogidos por el Consejo de Estado. Igualmente, se encuentra que no se puede hablar de desconocimiento del precedente constitucional por la no aplicación de lo dispuesto en la sentencia T1066 de 2012 por la Corte Constitucional, máxime cuando se trata de una acción de tutela en la que los efectos son inter partes. En conclusión, la Sala observa que la decisión atacada no fue arbitraria, infundada o caprichosa, sino que por el contrario fue adoptada bajo los principios rectores de la actividad judicial, pues como ya se señaló, el Tribunal tuvo en cuenta en su valoración la normativa aplicable y la jurisprudencia que consideró resultaba pertinente (…) En esas condiciones no puede concluirse que la sentencia del Tribunal vulneró los derechos fundamentales que los solicitantes pretenden, pues, como se explicó, su formalidad y contenido se ajustaron a los postulados de la ley y la jurisprudencia. En este orden de ideas, la presente acción de tutela no está llamada a prosperar, en la medida en que no se evidencian los supuestos que se alegan como constitutivos de una vía de hecho, por esta razón se negará el amparo invocado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 11001-03-15-000-2014-02774-00(AC)

Actor: ELIZABETH PARADA VARGAS Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por los señores Elizabeth Parada Vargas, Luz Stella Pérez Devia, Luz Yolanda Castillo Lozano, Jairo Lubin Serrato

Tello, Nohemy Ramírez de Perdomo, Gladys Quintero Riveros, Ramiro Rodríguez

Ortiz, Uldarico Chamorro Rodríguez, Julieta Covaleda Castaño, Eberth Acevedo Oliveros, María Lucero Monje Andrade, César Augusto Guzmán Alturo, Fredy Antonio Solórzano Burgos y Alfonso Herrera Guzmán contra el Tribunal Administrativo del Tolima.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela los señores Elizabeth Parada Vargas, Luz Stella Pérez Devia, Luz Yolanda Castillo Lozano, Jairo Lubin Serrato Tello, Nohemy

Ramírez de Perdomo, Gladys Quintero Riveros, Ramiro Rodríguez Ortiz, Uldarico Chamorro Rodríguez, Julieta Covaleda Castaño, Eberth Acevedo Oliveros, María Lucero Monje Andrade, César Augusto Guzmán Alturo, Fredy Antonio Solórzano Burgos y Alfonso Herrera Guzmán acudieron ante esta Corporación para solicitar la protección del derecho fundamental al debido proceso, el cual estimaron lesionado por el Tribunal Administrativo del Tolima, al emitir la sentencia de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por los hoy actores contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Municipio de Ibagué. Se pretende con el ejercicio de la acción constitucional que: I) se tutele el derecho fundamental al debido proceso; II) se deje sin efectos jurídicos la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Tolima; III) se ordene al Tribunal que emita una nueva sentencia teniendo en cuenta lo advertido en la presente providencia, y en la cual se acceda a las pretensiones de

la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho; IV) se prevenga al Tribunal para que cumpla el fallo que se profiera en el presente asunto, so pena de imponerse sanción de conformidad con lo preceptuado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

2. Los Hechos Los hechos que se resumen a continuación se derivan de los argumentos expuestos por la parte actora como fundamento de su solicitud, y de los documentos allegados al expediente, así: Indican los accionantes, que a través de apoderado judicial presentaron solicitud el 6 de septiembre de 2012 ante la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué con el fin de que se les reconociera y pagara la prima de servicios, solicitud que fue

resuelta de manera negativa por dicha entidad mediante oficio No. 7.1-14096 del 12 de octubre de 2012. Teniendo en cuenta lo anterior, los hoy accionantes presentaron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Tercero Administrativo Oral de Descongestión de Ibagué, que mediante decisión del 19 de mayo de 2014 declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Educación Nacional; declaró la nulidad del oficio No. 7.1-14096 del 12 de octubre de 2012; y ordenó a título de restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago de la prima de servicios a favor de los demandantes, entre otras cosas. Contra la anterior decisión la apoderada del Municipio de Ibagué presentó recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante

decisión del 25 de septiembre de 2014 revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar denegó las pretensiones de la demanda. Afirman que los factores que debían tenerse en cuenta para liquidar las cesantías de los empleados públicos cobijados por el régimen prestacional del nivel territorial, eran las que se encontraban contempladas en el Decreto No. 2712 de 1999. Sin embargo, señalan que con la entrada en vigencia del Decreto 1919 de 2002, a partir del 1º de septiembre de 2002, los empleados del nivel territorial cuentan con el régimen de prestaciones sociales establecido para los empleados de la Rama Ejecutiva del poder público, del Nivel central. La anterior decisión se fundamentó por parte del Tribunal en que solo a partir del 19 de julio de 2013, con la expedición del Decreto 1545 de 2013, el Gobierno Nacional estableció la prima de servicios para el personal docente. A juicio de los actores, la decisión adoptada por el juez de segunda instancia no se encuentra debidamente argumentada y desconoce el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, para lo cual cita lo resuelto dentro del proceso con radicación interna No. 2483-2010.

3. Trámite procesal e intervenciones Mediante auto del 17 de octubre de 2014 (fls. 51 y 52) se ordenó la notificación a la parte accionada y se puso en conocimiento la admisión de la demanda de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso.

Surtidas las comunicaciones de rigor, el Tribunal Administrativo del Tolima (fls. 55-66) previo recuento de las consideraciones realizadas al interior del proceso

ordinario, indicó que lo pretendido por la parte actora es convertir la acción de tutela en una tercera instancia, pues del escrito de tutela se puede establecer que lo buscado es que se dicte una nueva sentencia dentro de un proceso que ya fue objeto de pronunciamiento por el juez competente para dirimir el conflicto. Por otro lado, el Asesor de la Oficina Jurídica del Municipio de Ibagué (fls. 8794), señaló en primer lugar los supuestos de hecho que dieron origen a la presente tutela, así como los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. Igualmente, manifestó que la acción de tutela de la referencia se torna improcedente, pues no se cumplen los requisitos que la jurisprudencia ha indicado que para que proceda este mecanismo excepcional contra providencias judiciales. Lo anterior ya que las sentencias dictadas dentro del proceso se profirieron bajo el ejercicio de los principios de autonomía e independencia judicial que le asiste a los juzgadores. Finalmente, el Ministerio de Educación Nacional (fls. 95-96) indicó que se abstiene de emitir algún pronunciamiento de fondo sobre la acción de la referencia, en la medida en que carece de legitimación en la causa por pasiva, por lo que solicita que se desvincule a dicha entidad del presente trámite.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer la acción de tutela interpuesta por los señores Elizabeth Parada Vargas y otros contra el Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con las reglas previstas en el Decreto 1382 de 2000.

2. La acción de tutela contra decisiones judiciales

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, mediante sentencias de tutela, la misma Corte permitió de forma excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestida de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho. La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, es el principio que inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales. La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, indicando que ésta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (1) Defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (2) Defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (3) Defecto

orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y, (4) Defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido. Esta doctrina constitucional ha sido precisada y reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre las cuales se encuentran las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. En la referida sentencia SU-1184 de 2001, la Corte Constitucional precisó el ámbito de la vía de hecho por defecto fáctico y señaló que la violación al debido proceso ha de ser grave porque el juez de tutela tiene el deber de respetar, en el mayor grado posible, la valoración que del material probatorio hace el juez natural. De ahí que se fijaron las siguientes pautas para constituir el anterior defecto: “cuando se omite la práctica o consideración de pruebas decisivas1, las pruebas existentes se valoran de manera contra-evidente2, se consideran pruebas inadmisibles3 o cuando la valoración resulta abiertamente contraria a los postulados constitucionales. Empero, tal como lo sostuvo la Corporación en la sentencia T-025 de 20014, las pruebas omitidas o valoradas indebidamente, “deben tener la capacidad inequívoca de modificar el sentido del fallo”, de suerte que si las pruebas en cuestión no son determinantes para 1 Sobre el particular ver, entre otras, sentencias SU-477 de 1997, T-329 de 1996. Sobre la omisión de práctica de pruebas

decisivas ver sentencias T-488 de 1999, T-452 de 1998, T-393 de 1994, entre otras 2 Sobre el particular ver, entre otras, la sentencia T-452 de 1998 que señaló: “en relación con la valoración que hacen los jueces de la pruebas dentro de un proceso, la posible configuración de una vía de hecho en la misma requiere de un comportamiento del funcionario que la adelanta, claramente irregular, en donde se impone su voluntad, en contravía de lo que puede arrojar objetivamente el cuaderno de pruebas allegado o solicitado para su práctica...” 3 El artículo 29 de la Carta dispone que “[E]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. En la sentencia T-008 de 1998 la Corte señaló al respecto: “Esta Sala no puede menos que indicar que sólo en aquellos casos en los cuales la prueba nula de pleno derecho constituya la única muestra de culpabilidad del condenado, sin la cual necesariamente habría de variar el juicio del fallador, procedería la tutela contra la decisión judicial que la tuvo en cuenta, siempre y cuando se cumplan, por supuesto, los restantes requisitos de procedibilidad de la acción.” 4 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En similar sentido T-329 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. la decisión, al juez de tutela le está vedado entrar a analizar la valoración que de ellas hizo el juez”. Y en la sentencia SU -159 de 2002 se dijo: “Finalmente, la Corte debe advertir, en concordancia con su propia jurisprudencia, que sólo es factible fundar una acción de tutela cuando se observa que de una manera manifiesta aparece arbitraria la valoración

probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”5. En otros de los apartes de la sentencia citada, se efectúa la distinción entre el debido proceso de alcance constitucional del simplemente legal para referir que el primero de ellos comprende no solamente las garantías previstas en el artículo 29 de la C.P. sino que agrupa todos los derechos constitucionales fundamentales: “El constituyente no abordó todas las posibles violaciones al debido proceso, de carácter legal, si no sólo aquellos elementos que forman parte del ámbito de protección constitucional”. El ámbito del debido proceso constitucional acorde a la referida sentencia, comprende “las formalidades legales esenciales”. En ese sentido, se adujo que correspondía al juez constitucional examinar si a pesar de la irregularidad que presente una prueba, pueden subsistir otras con fundamento en las cuales pudo adoptarse la decisión; vale decir, siempre que no haya sido determinante para la misma, a la prueba irregular se le resta importancia. Igualmente aplicando los estrictos términos del artículo 86 de la C.P., es pertinente examinar la procedencia de la acción de tutela cuando aún existiendo medios de defensa judicial, aquélla se utilice como mecanismo transitorio para 5Cfr. sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell.

evitar un perjuicio irremediable. La evolución jurisprudencial, condujo a proferir la sentencia C-590/05, en la cual la Corte Constitucional resaltó el carácter sumamente excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de forma protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales. La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la anterior providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público. En otro aparte la mencionada decisión, precisó: “…22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales…”. En ese orden, se elaboró el test de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente en la tarea de identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente

constitucional, en aras de establecer si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si la misma no alcanza a vulnerar tales derechos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional: Lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (b) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable: Señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez: Es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.

(d) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora: Con fundamento en este presupuesto, se precisa que la irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad; la protección de

tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. (e). Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible: Indica la Corte que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. (f). Que no se trate de sentencias de tutela: Lo anterior se justifica bajo el riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Igualmente, bajo el rótulo de las CAUSALES DE PROCEDIBILIDAD se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales, superando la noción de VÍA DE HECHO por la de DECISIÓN ILEGÍTIMA con la finalidad de resaltar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga eminente relevancia constitucional resulta procedente. Al respecto, indica los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga: (a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. (b).

Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. (c) Defecto fáctico: Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. (d) Defecto material o sustantivo: Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. (e) Error inducido: Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. (f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. (g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado (h.) Violación directa de la Constitución: Procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

La Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional respecto de la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, no porque considere que deba seguir estrictamente sus criterios interpretativos, sino

por otras importantes razones: La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado Social de Derecho la prevalencia de los derechos fundamentales compromete la actuación de “cualquier autoridad pública” (C.P. artículo 86) incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos y sus respectivos órganos de cierre. En segundo lugar, se trae a colación la jurisprudencia constitucional respecto de la tutela contra decisiones judiciales por cuanto muestra que ha sido la misma jurisdicción constitucional la que se ha encargado de destacar, que si bien la acción resulta procedente, ella es absolutamente excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico. En tercer lugar, porque la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema. Finalmente es pertinente destacar, que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que había sostenido que la acción de tutela es improcedente para controvertir decisiones judiciales6, rectificó su posición mediante la sentencia del 31 de julio de 20127, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos fundamentales, “observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente”, parámetros que esta Subsección con anterioridad al fallo antes señalado viene aplicando en los términos arriba expuestos8.

3. Análisis del caso en concreto

En síntesis la parte accionante argumenta que en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, se incurrió en una vía de hecho por 6 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 Ene. 1992, rad. AC – 009, Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 Ene. 1992, rad. AC – 016, Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 Feb. 1992, rad. AC – 015, Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 Ene. 1993, rad. AC-429, Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 Jun. 2004, exp. 2000-10203-01, Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 Nov 2004, exp. 2004-0270-01, Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 Jun. 2006, exp. 2004-03194-01, Ligia López Díaz. 8) 16 Dic. 2009, exp. 2009-00089-01, Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 7 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. C.P. María Elizabeth García González. 8 Entre otras, de esta Subsección pueden consultarse las siguiente providencias: 1) 28 Ago. 2008, exp. 2008-00779-00, Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 Oct. 2009, exp. 2009-0088 8-00, Victor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 Oct. 2009, exp. 2009-00889-00, Victor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 Feb. 2010, exp. 2009-01268-00, Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25

Feb. 2010, exp. 2009-01082-01, Victor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 May. 2010, exp. 2010-00293-00, Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 Jun. 2011, exp. 2010-00540-00, Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 Nov. 2011, exp. 2011-01218-00, Victor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 Feb. 2012, exp. 2011-01581-00, Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 Feb. 2012, exp. 201101741-00, Victor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 Mar. 2012, exp. 2012-00250-00, Gerardo Arenas Monsalve. desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado (200102589-01 del 22 de marzo de 2012 y 2012-00103-01 del 8 de julio de 2013) y de la Corte Constitucional (T-1066 de 6 de diciembre de 2012) relacionado con que la prima de servicios constituye factor salarial para la liquidación de cesantías. Igualmente consideran los actores que el Tribunal desconoció lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, norma que dispuso a cargo de la entidad nominadora, la obligación de cancelar algunos factores y prestaciones, entre los cuales se encuentra la prima de servicios. Asimismo, señalan que como la anterior norma no contempla el porcentaje ni la periodicidad en que se debe pagar dicha acreencia, se debe dar aplicación a lo

dispuesto en el Decreto 1042 de 1978. Indica también como normas aplicables al caso bajo estudio las siguientes: Ley 344 de 1996, Decreto 1252 de 2000, Decreto 2712 de 1999, Decreto 1919 de 2002, Decreto 1045 de 1978 y Ley 91 de 1989. Afirma también que resulta discriminatorio el hecho de que a los docentes de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva no se les realicé el reconocimiento de la prima de servicio, por encontrarse excluidos de la aplicación del Decreto 1042 de 1978 de acuerdo a lo contemplado en el artículo 104 de dicho cuerpo normativo, pero que a los demás funcionarios que señala dicho artículo si se les cancelé este rubro. Ahora bien, con el fin de establecer si el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en alguna de las causales invocadas por los accionantes para que proceda la acción de tutela, debe revisarse por la Sala en primer lugar el contenido de la sentencia acusada.  Sentencia del 25 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima (fls. 389-407) Observa la Sala que el Tribunal acusado en la sentencia proferida en segunda instancia realizó un análisis de lo contemplado en la Ley 91 de 1989 (artículo 15), sentencia C-506 de 2006, Ley 115 de 1994 (artículo 115), Ley 60 de 1993 (artículos 3 y 6), Decreto 1919 de 2002, Decreto 1545 de 2013, así como lo dispuesto en los Decretos 1042 y 1045 de 1978. “(…) En este sentido debe recordarse que la prima de servicios se encuentra

establecida como un derecho en el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978 por su carácter salarial más no prestacional y que por las mismas razones, el Decreto 1045 de 1978, norma aplicable al sub judice, no la contempla. Frente al carácter salarial y no prestacional de la prima de servicios, el Consejo de Estado, bajo ponencia del Consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila se pronunció en sentencia del 4 de marzo de 2010, dentro del expediente radicado 17001-23-31-000-2005-02605-03 (1475-07) en los siguientes términos: “(…) En el nivel nacional, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 42 y 58 del Decreto 1042 de 1978, la prima de servicio constituye factor salarial, el cual se cancela anualmente, y equivale a 15 días de remuneración, que se pagará dentro de los primeros quince días del mes de julio de cada año. Cuando el funcionario no haya trabajado el año completo en la misma entidad tendrá derecho al pago proporcional de la prima, en razón de una doceava parte por cada mes completo de labor y siempre que hubiere servido en el organismo por lo menos un semestre.” Sobre la aplicación del Decreto 1042 de 1978 a empleados del orden territorial, la Corte Constitucional e sentencia de constitucionalidad C-402 de 2013 indicó que la determinación del orden territorial responde a una fórmula de armonización entre el principio del Estado Unitario y el grado de autonomía que la constitución reconoce a las entidades locales y que bajo ese entendido, exigir que el Decreto acusado tenga alcance no solo para los

servidores públicos del orden nacional, sino también para aquellos adscritos al nivel territorial, configuraría un exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas para la expedición del Decreto 1042 de 1978, situación que hace imposible el estudio de la posible vulneración al principio de la igualdad por tratarse de regulaciones salariales diferentes (…). Bajo ese entendido, resulta claro que para el caso de la parte demandante, no es apl