CE-11001-03-15-000-2014-02796-00(AC)-2015

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir requisito de subsidiariedad / RECURSO DE QUEJA - Procedente para controvertir la decisión que rechazó por extemporáneo el recurso de apelación En el sub examine, el tutelante controvierte la providencia dictada el 11 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, dentro de la acción popular 2013-00013-00, porque en su criterio el recurso de apelación que ejerció contra la sentencia de primera instancia se presentó en tiempo y, por ello, no debió rechazarse por extemporáneo… A juicio de la Sala, no se cumple con el requisito general de procedibilidad referido a la subsidiariedad, toda vez que contra la providencia de 11 de septiembre de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante la cual rechazó por extemporáneo el recurso de apelación propuesto por el accionante contra la sentencia de primera instancia, procedía el recurso de queja conforme lo consagra el artículo 245 del C.P.A.C.A., a fin de que el Consejo de Estado determinara, si como lo dispuso la autoridad judicial accionada, tal recurso se había interpuesto por fuera del término de ley o si, por el contrario, debió concederse, sin embargo, el actor no uso dicho mecanismo procesal, idóneo para obtener la protección de su derecho… Entonces, comoquiera que el ejercicio de esta tutela contra providencia judicial no superó el estudio de los parámetros esenciales para su viabilidad, pues no atiende al

requisito de subsidiariedad, no se legitima la intervención del juez de tutela, por lo que habrá de declararse la improcedencia de la acción de tutela.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 245

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-02796-00(AC)

Actor: FERNANDO FONSECA JIMENEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION PRIMERA - SUBSECCION A Procede la Sala a resolver la solicitud formulada por el señor Fernando Fonseca Jiménez en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992.

1. La petición de amparo El señor Fernando Fonseca Jiménez, en nombre propio, instauró acción de tutela con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso, que consideró vulnerado con ocasión del auto del 11 de septiembre de 2014 dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, dentro de la acción popular 2013-00013-00, mediante el cual se rechazó, por extemporáneo, el recurso de apelación que instauró contra la sentencia de primera instancia proferida por esa misma Sección el 14 de agosto

de 2014.

2. Hechos Del expediente se extraen los siguientes fundamentos fácticos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  Que instauró una acción popular en contra del Instituto de Seguro Social con la finalidad de obtener la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa, a la cual le correspondió el radicado Nº 2013-00013-00.  Que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, en sentencia de 14 de agosto de 2014 negó las súplicas de la demanda.  Que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, sin embargo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, con ponencia de la Magistrada Claudia Elizabeth Lozzi Moreno, en providencia del 11 de septiembre de 2014 lo rechazó porque presuntamente se presentó de manera extemporánea.

3. Fundamentos de la solicitud El tutelante, sin exponer concretamente el defecto en que incurrió la autoridad accionada, considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró su derecho fundamental al debido proceso porque en su criterio, él sí instauró el recurso de apelación en tiempo y, por lo tanto, debió concederse.

4. Trámite de la solicitud de amparo Por auto del 24 de noviembre de 2014 se admitió la tutela y se ordenó su notificación a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” para que, en el término de 2 días, ejercieran su derecho de defensa. Así mismo, se vinculó al representante legal de Colpensiones

por tener interés en la resultas del proceso (fls. 57-58).

5. Argumentos de defensa Pese a ver sido debidamente notificados el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”1 y el representante legal de Colpensiones2, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Constitución Política en el artículo 86 consagró una acción especial para facilitar la garantía inmediata de los derechos fundamentales dotada de un procedimiento breve y sumario que tiene como rasgos esenciales la subsidiariedad y la residualidad porque sólo procede si no existe otro mecanismo judicial ordinario o extraordinario de defensa de los derechos que se consideran amenazados o conculcados.

No obstante, esta causal de improcedencia se excepciona, a las voces del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, cuando el reclamo de protección se propone como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable, el que será valorado por el Juez Constitucional según las circunstancias en las que se encuentren el actor con el fin de establecer que el medio judicial ordinario no resulta idóneo para evitarlo o remediarlo. 1 Fl. 60. 2 Fl. 61.

1. De la evolución en el Consejo de Estado de la tesis sobre la procedencia de la tutela contra providencias judiciales En una primera época esta Corporación Judicial, incluso la Sección Quinta, consideró improcedente el empleo de la tutela como instrumento judicial idóneo para dejar sin efectos o para modificar providencias judiciales. Entre otros motivos, como esencial razón, porque se estimó que el trámite y definición del

proceso judicial ordinario dentro del cual fueron proferidas las providencias censuradas era prueba fehaciente de que el conflicto o el reclamo, contó con debate y definición judicial idóneo y eficaz por el juez natural competente, pues operó el “medio de defensa judicial” existente para el efecto, situación que según mandato del numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, hace que en estos eventos el mecanismo de la tutela no proceda. También, frente a este tema, tomó en consideración que la Corte Constitucional pese a que en sentencia C-543 de 1° de octubre de 1992 declaró inexequibles los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 que consagraban el ejercicio de este mecanismo constitucional de protección de los derechos fundamentales contra decisiones judiciales, seguidamente abrió camino a la tutela contra providencias judiciales con la creación jurisprudencial de la teoría de la vía de hecho en sus diferentes modalidades3, que con posterioridad perfeccionó con la elaboración de la teoría de las causales genéricas de procedibilidad (defecto sustantivo, orgánico o procedimental, defecto fáctico, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución)4. Así, esta Sala en una apertura progresiva de admisión excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos fundamentales, cuando la lesión se atribuye a una decisión judicial, ha venido sosteniendo que solo en situaciones muy especiales en las cuales se evidencie de manera superlativa que la providencia judicial padece un vicio procesal ostensiblemente grave y

desproporcionado, que lesiona en grado sumo el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, individualmente considerado o en conexidad con el 3 En relación con la vía de hecho de las providencias judiciales puede consultarse, entre muchas otras la sentencia T-162 de 1999 de la Corte Constitucional. 4 Al respecto véase la sentencia T 949 de 2003, M.P: Eduardo Montealegre Lynett. derecho de defensa y de contradicción, núcleo esencial del derecho al debido proceso, es admisible que la tutela constituya el remedio para garantizar estos especiales y concretos derechos amenazados o transgredidos, imponiéndose en estos eventos ampararlos para garantizar la justicia material inherente a la dignidad humana. Al paso del tiempo, el 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación proferida por importancia jurídica, adoptó la tesis de la admisibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se evidencie que contienen atropello a derechos fundamentales. Sostuvo que en tales casos el juez de tutela debe adentrarse en el examen de fondo de la situación. Al respecto, luego de realizar un detenido recuento histórico de las posiciones asumidas por las diferentes secciones sobre esta materia en los últimos años, precisó: “(…) De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen,

antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente”5 (subrayas de la Sala). En el presente, en consonancia con esta tesis de unificación que debe acatarse, la Sala considera que a fin de determinar si acomete el estudio de fondo con el objeto de establecer si la providencia judicial quebranta derechos fundamentales, es necesario verificar, previamente, en cada caso, que se encuentren presentes 5 Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, radicado: 11001-03-15-000-2009-01328-01, Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. parámetros básicos que conciernen a: i) inexistencia de otros medios de impugnación judiciales ordinarios y extraordinarios; ii) que se haya ejercido la tutela dentro de un tiempo razonable a partir de cuándo comenzó a padecerse la vulneración del derecho fundamental; iii) que no se trate de tutela contra decisión de tutela; iv) que la materia o el asunto en el que radica la alegada transgresión sea de relevancia constitucional; y v) que el solicitante haya alegado el

quebrantamiento del derecho fundamental en el proceso judicial, siempre que ello hubiere sido posible. Entonces, solo si estas exigencias se encuentran superadas, la Sala abordará el fondo del reclamo que la solicitud de tutela presente, examen que se circunscribirá al sustento jurídico en el que se soporte la amenaza y/o el quebrantamiento de los derechos fundamentales que se aleguen. Si la causa, motivo o razón a la que se atribuye la transgresión es de tal entidad que incide directamente en el sentido de la decisión, y no representa reabrir el debate de instancia ni implica intervención del juez de tutela en aspectos propios de la autonomía del juez natural, y se llegaren a encontrar afectados los derechos fundamentales invocados por el actor, será del caso adoptar las medidas necesarias para corregir tal situación.

2. Examen de estos presupuestos en el caso concreto.

En el sub examine, el tutelante controvierte la providencia dictada el 11 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, dentro de la acción popular 2013-00013-00, porque en su criterio el recurso de apelación que ejerció contra la sentencia de primera instancia se presentó en tiempo y, por ello, no debió rechazarse por extemporáneo. Para comenzar con el estudio de los parámetros esenciales para que sea viable abordar de fondo la tutela por estar dirigida contra providencia judicial, se advierte lo siguiente: i) se trata de un auto interlocutorio proferido por el ponente; ii) Que el amparo fue solicitado en un plazo razonable respecto de la decisión de que se enjuicia6, esto es, la providencia de 11 de septiembre de 2014 dictada por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”; iii) Que la solicitud no se dirige contra una sentencia de tutela. Sin embargo, a juicio de la Sala, no se cumple con el requisito general de procedibilidad referido a la subsidiariedad, toda vez que contra la providencia de 11 de septiembre de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mediante la cual rechazó por extemporáneo el recurso de apelación propuesto por el accionante contra la sentencia de primera instancia, procedía el recurso de queja7 conforme lo consagra el artículo 245 del C.P.A.C.A., a fin de que el Consejo de Estado determinara, si como lo dispuso la autoridad judicial accionada, tal recurso se había interpuesto por fuera del término de ley o si, por el contrario, debió concederse, sin embargo, el señor Fernando Fonseca Jiménez no uso dicho mecanismo procesal, idóneo para obtener la protección de su derecho. Si bien el requisito de subsidiariedad de la tutela tiene como excepción su presentación como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, tal como lo prevé el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, advierte la Sala que dicha circunstancia no se presenta en el caso sub examine porque la acción no se ejerció como mecanismo transitorio para conjurar un daño irreparable, además, porque no se mencionó ni acreditó su existencia y tampoco hay grado de certeza ni suficientes elementos fácticos que así lo demuestren8. Entonces, comoquiera que el ejercicio de esta tutela contra providencia judicial no

superó el estudio de los parámetros esenciales para su viabilidad, pues no atiende al requisito de subsidiariedad, no se legitima la intervención del juez de tutela, por lo que habrá de declararse la improcedencia de la acción de tutela. 6 La tutela se presentó el 15 de octubre de 2014. 7 ARTÍCULO 245. QUEJA. Este recurso procederá ante el superior cuando se niegue la apelación o se conceda en un efecto diferente, para que lo conceda si fuera procedente o corrija tal equivocación, según el caso. Igualmente, cuando no se concedan los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia previstos en este Código. Para su trámite e interposición se aplicará lo establecido en el artículo 378 del Código de Procedimiento Civil. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 2004. En el mismo sentido ver sentencias: T-225/93,

T-789/00, T-803/02, /-882/02, T-922/02 y T-1125/04.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- Declarar la improcedencia de la acción de tutela promovida por Fernando Fonseca Jiménez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Notifíquese a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- De no ser impugnada la presente providencia, Envíese el expediente

a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente a la ejecutoria de esta (artículo 31, inciso 2º, del Decreto 2591 de 1991).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA