CE-11001-03-15-000-2014-02911-00(AC)-2014

LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA - Noción / AGENCIA OFICIOSADefinición. Requisitos Así las cosas, la Corte Constitucional ha señalado 4 posibilidades de ejercicio de la acción de tutela: (i) directamente por la persona afectada; (ii) por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas); (iii) por medio de apoderado judicial (caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y anexar al escrito de la acción el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo); y, (iv) a través de agente oficioso. La agencia oficiosa se da cuando el titular del derecho no puede asumir su defensa personalmente y tiene como finalidad garantizar la protección y eficacia de sus derechos fundamentales, al admitir que un tercero interponga la acción y actúe en su favor sin que medie poder. Asimismo, la jurisprudencia ha determinado que para intervenir como agente oficioso se deben verificar dos requisitos: i) que el agente oficioso manifieste actuar en tal sentido; y ii) que de los hechos que fundamentan la solicitud de amparo se infiera que el titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados se encuentra en situación física o mental que le impida la interposición directa de la acción.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 10

NOTA DE RELATORIA: Respecto de la legitimación en la causa por activa en la acción de tutela consultar sentencia T-531 de 2002 de la Corte Constitucional.

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO - Hecho superado

A juicio de la Sala, las consideraciones expuestas por la actora ameritan la intervención del juez constitucional, en tanto se evidencia que la señora Scarpetta de Mazabel es una persona de la tercera edad con 73 años, cuya evolución médica indica que padece de una falla cardíaca asociada a una hipertensión arterial crónica con diabetes y fibrosis pulmonar… De esta manera, la Sala encuentra demostrada la amenaza del derecho a la salud, pues existe una situación de gravedad dada la necesidad y premura del examen para determinar si existe falla cardiaca, el tratamiento a seguir, así como para definir la estadía en la Fundación Hospital San Carlos de la señora Scarpetta Mazabel. No obstante lo precedentemente expuesto, la amenaza contra el derecho fundamental a la salud de la agenciada cesó, pues según informa la EPS accionada se autorizó el traslado requerido vía tutela, luego no existe un objeto actual -amenaza o vulneración de los derechos fundamentalessobre el cual realizar un pronunciamiento en sede constitucional, por lo cual se configuró el fenómeno denominado hecho superado, en la medida que la conducta que motivó la presente acción de tutela ya cesó.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86

NOTA DE RELATORIA: Sobre la configuración de un hecho superado consultar sentencia T-495 de 2001 de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 11001-03-15-000-2014-02911-00(AC)

Actor: LUCELINDA MAZAEL SCARPETTA COMO AGENTE OFICIOSO DE

ROSALIA SACRAPETTA DE MAZABEL Demandado: NUEVA E.P.S. S.A Decide la Sala la acción de tutela ejercida por Lucelinda Mazael Scarpetta, quien afirma actuar como agente oficiosa de Rosalía Scarpetta de Mazabel, contra Nueva E. P.S. S.A. ANTECEDENTES La solicitud de amparo y las pretensiones En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, Lucelinda Mazael Scarpetta, quien afirma actuar como agente oficiosa de Rosalía Scarpetta de Mazabel, acudió ante esta Corporación, con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales a la vida y a la salud, presuntamente vulnerados por Nueva E. P.S. S.A. Solicitó que en amparo de los derechos invocados, se ordene a la entidad accionada que disponga los medios necesarios para llevar a cabo el traslado de Rosalía Scarpetta de Mazabel a la institución IDIME, dónde se debe realizar el examen denominado “PERFUSIÓN MIOCÁRDICA” para estudio de falla cardiaca. Los hechos y las consideraciones de la parte demandante La parte accionante fundamentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos y consideraciones: Relató que su señora madre, Rosalía Scarpetta de Mazabel, quien se encuentra afiliada al antiguo Seguro Social, hoy Nueva E.P.S., inicialmente como beneficiaria y ahora como cotizante, padece de hipertensión, diabetes, fibrosis pulmonar y

afecciones cardiacas, razón por la cual requiere de oxigeno las 24 horas del día. Indicó que la señora Scarpetta ingresó a la Fundación Hospital San Carlos por urgencias el 5 de octubre de 2014, como consecuencia de una afección cardiaca, que pasó a la Unidad de Cuidados Intermedios y desde el 10 de octubre se encuentra en la habitación 305A. Relató que el médico tratante le ordenó la práctica de un examen denominado “PERFUSIÓN MIOCÁRDICA” para estudio de falla cardiaca, razón por la cual la paciente fue trasladada en ambulancia a la institución IDIME, ubicada en la carrera 13 con calle 17, para la práctica del examen. Afirmó que para llevar a cabo el procedimiento, era necesario evitar la ingesta de bebidas oscuras, y que sin embargo, en la clínica olvidaron tal recomendación y le suministraron un chocolisto, situación que impidió la práctica completa del examen y generó que la paciente fuera remitida nuevamente a la Fundación Hospital San Carlos. Informó que se reprogramó el referido examen, que en varias ocasiones han preparado a la señora Scarpetta y a un familiar para el desplazamiento, pero que no se ha llevado a cabo el diagnóstico porque la Nueva E.P.S. no ha suministrado la ambulancia. Señaló que su señora madre no puede ser dada de alta de la Clínica hasta que se practique el examen en comento, y que el transcurso del tiempo afecta su salud ya que de dicha prueba depende el tratamiento a seguir. Trámite procesal e informe de la entidad accionada Mediante auto del 27 de octubre de 2014 (fl. 7 a 12), se admitió la demanda de

tutela de la referencia, se ordenó como medida provisional a la accionada que disponga los medios necesarios para llevar a cabo el traslado de Rosalía Scarpetta de Mazabel a la institución IDIME, dónde se debe realizar el examen denominado “PERFUSIÓN MIOCÁRDICA”, y se ordenó notificar a la accionada. Nueva E.P.S. se pronunció frente a los hechos que sustentan la petición de amparo en el siguiente sentido (fl. 16 a 22). Infirmó que una vez verificado el sistema de salud, se evidenció que el traslado pretendido vía tutela fue autorizado el 25 de octubre de 2014, con el fin de llevar a cabo el examen “PERFUSIÓN MIOCÁRDICA” en la IPS IDIME el 28 de octubre de 2014, que en este caso ya fue prestado el servicio requerido y, que por ende, le presente acción constitucional carece de objeto por la configuración del fenómeno denominado hecho superado. Por otro lado, solicitó que, en caso de concederse el amparo invocado, se ordene el recobro al FOSYGA por el servicio prestado, en atención a la necesidad de mantener el equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia De acuerdo a la naturaleza jurídica de la entidad demandada, la competencia para conocer sobre la presente acción de tutela según el Decreto 1382 de 2000 corresponde a los Jueces Municipales.

Sin embargo, tampoco puede desconocerse que en los pronunciamientos de esta Subsección, en los que se ha insistido en el carácter vinculante del Decreto 1382

de 2000, también se ha precisado que el mismo por circunstancias excepcionales es susceptible de inaplicarse, cuando de por medio está la garantía de derechos fundamentales como la vida, la salud y la integridad personal, e incluso, cuando éstos por las circunstancias del caso en concreto pueden verse seriamente afectados de remitirse el asunto al juez competente, en lugar de decidirse de manera inmediata la controversia planteada. En esta oportunidad la acción de tutela se ejerce para garantizar la protección de una persona cuyo estado de salud es delicado, y respecto del cual están en discusión algunos procedimientos médicos. Por lo anterior, resulta imperioso que en el menor tiempo posible se resuelva la presente acción, por lo que esta Corporación avocará el conocimiento de la misma, máxime cuando es un hecho notorio que en la actualidad algunos Despachos Judiciales se encuentran en cese de actividades, lo cual afectaría el trámite que se le pueda dar a la presente acción. Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado

no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable1 y, la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza. En desarrollo del artículo 86 superior, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia del amparo la existencia de otros recursos judiciales, salvo que éste se utilice como mecanismo transitorio, o que el medio ordinario no sea eficaz para proteger el derecho fundamental. Sin embargo, la Corte ha señalado que la existencia de otros medios de defensa judicial, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a considerar (i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de proteger el derecho de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable2. 1 En este sentido, la Corte Constitucional en la sentencia T-1060 de 2007 reitero en son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aún existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo.

2 Sentencia T-467 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda. Transporte en el sistema de salud La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha establecido los casos en que el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) debe cubrir el servicio de transporte, el cual a pesar de no estar catalogado como una prestación asistencial de salud, sí puede tener alta relación con la recuperación de la salud, la vida y la dignidad humana, en especial en personas con protección constitucional como lo son los niños, los adultos mayores y las personas en estado de discapacidad. 3 Siguiendo la línea jurisprudencial, el artículo 124 de la Resolución 5521 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social, por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS), establece lo siguiente: “El Plan Obligatorio de Salud cubre el traslado acuático, aéreo y terrestre (en ambulancia básica o medicalizada) en los siguientes casos. • Movilización de pacientes con patología de urgencias desde el sitio de ocurrencia de la misma hasta una institución hospitalaria, incluyendo el servicio prehospitalario y de apoyo terapéutico en unidades móviles. • Entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora. Igualmente para estos casos está cubierto el traslado en ambulancia en caso de contrarreferencia. El servicio de traslado cubrirá el medio de transporte disponible en el medio geográfico donde se encuentre el paciente, con base en su estado

de salud, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión, de conformidad con la normatividad vigente. Así mismo, se cubre el traslado en ambulancia del paciente remitido para atención domiciliaria si el médico así lo prescribe.”. Así entonces, se entiende que salvo los casos arriba enunciados, los costos que se causen como consecuencia de los desplazamientos deben ser asumidos directamente por el paciente o por su núcleo familiar. No obstante lo anterior, esta Corte ha sostenido que cuando se presenten obstáculos originados en la movilización del usuario al lugar de la prestación del servicio que requiere con 3 Sentencia T-161 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. necesidad, para acceder de forma efectiva a éste, dichas barreras deben ser eliminadas siempre que el afectado o su familia no cuenten con los recursos económicos para sufragar el mencionado gasto. Derecho al diagnóstico El derecho al diagnóstico ha sido considerado por la jurisprudencia como un aspecto integrante del derecho a la salud, el cual se requiere para lograr la recuperación definitiva de un paciente. La jurisprudencia lo define como“(…) todas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a demostrar la presencia de la enfermedad, su estado de evolución, sus complicaciones y consecuencias presentes y futuras para el paciente y la comunidad (…).4 El derecho al diagnóstico lo conforman la realización de pruebas, exámenes y estudios médicos ordenados por el médico tratante con ocasión a la sintomatología del paciente; el estudio oportuno y completo de los mismos por el especialista adecuado; y la prescripción de lo que se requiera de acuerdo con las

condiciones del paciente. La Sentencia T-020 de 20135, establece que el no realizar un diagnóstico a tiempo, le genera al usuario la prolongación del dolor, lo que le impide vivir de manera digna, por lo que es competencia de los profesionales de la salud de ambos regímenes, el emitir el diagnóstico correspondiente e implementar el plan de recuperación basado en tratamientos, medicamentos y demás servicios en salud que se requieran. El caso concreto Procede la Sala a determinar si es viable a través de la acción de tutela ordenar a la entidad accionada que disponga los medios necesarios para llevar a cabo el traslado de Rosalía Scarpetta de Mazabel a la institución IDIME, dónde se debe realizar el examen denominado perfusión miocárdica para estudio de falla cardiaca. De la legitimación en la causa por activa 4 Corte Constitucional. Sentencia T-468 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 5 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Previo a cualquier consideración sobre el asunto, se tiene que la señora Lucelinda Mazael Scarpetta manifestó que actúa como agente oficioso de Rosalía Scarpetta de Mazabel. Sobre el particular, el artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela puede ser promovida por cualquier persona cuando sus derechos fundamentales resulten vulnerados o amenazados, ya sea por sí misma o por medio de un tercero que actúe en su nombre. En el mismo sentido, el artículo 10 del decreto 2591 de 1991 señala que la persona a quien se le vulneren o amenacen sus derechos fundamentales puede ejercer esta acción constitucional por sí misma o por medio de representante. En

ese artículo también se estableció la posibilidad de la agencia de derechos ajenos, de tal forma que un tercero, cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa, podrá presentar acción de tutela en su nombre. Así las cosas, la Corte Constitucional ha señalado 4 posibilidades de ejercicio de la acción de tutela: (i) directamente por la persona afectada; (ii) por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas); (iii) por medio de apoderado judicial (caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y anexar al escrito de la acción el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo); y, (iv) a través de agente oficioso.6 La agencia oficiosa se da cuando el titular del derecho no puede asumir su defensa personalmente y tiene como finalidad garantizar la protección y eficacia de sus derechos fundamentales, al admitir que un tercero interponga la acción y actúe en su favor sin que medie poder. Asimismo, la jurisprudencia ha determinado que para intervenir como agente oficioso se deben verificar dos requisitos: i) que el agente oficioso manifieste actuar en tal sentido; y ii) que de los hechos que fundamentan la solicitud de amparo se infiera que el titular de los derechos fundamentales presuntamente 6 Sentencia T-531 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. vulnerados se encuentra en situación física o mental que le impida la interposición directa de la acción7. La Sala advierte que se cumplen los requisitos enunciados por la jurisprudencia

constitucional para aceptar la agencia oficiosa en este caso, ya que se declaró ejercer la tutela en dicha calidad y el delicado estado de salud de la agenciada le impide ejercer la acción constitucional en nombre propio. De la presunta vulneración del derecho a la salud A juicio de la Sala, las consideraciones expuestas por la actora ameritan la intervención del juez constitucional, en tanto se evidencia que la señora Rosalía Scarpetta de Mazabel es una persona de la tercera edad con 73 años, cuya evolución médica indica que padece de una falla cardíaca asociada a una hipertensión arterial crónica con diabetes y fibrosis pulmonar. Además, se tiene que la paciente se encuentra hospitalizada desde el 5 de octubre de 2014, y dada su condición física el médico tratante ordenó la práctica del examen denominado “PERFUSION MIOCARDICA PARA ESTUDIO DE FALLA CARDIACA” (fls 2). También resulta evidente que dicho examen médico fue autorizado por el médico tratante en dos oportunidades, pero no se ha podido realizar porque la E.P.S. no ha adelantado las gestiones necesarias para disponer los medios para su traslado al instituto IDIME, lugar donde se práctica el examen. De esta manera, la Sala encuentra demostrada la amenaza del derecho a la salud, pues existe una situación de gravedad dada la necesidad y premura del examen para determinar si existe falla cardiaca, el tratamiento a seguir, así como para definir la estadía en la Fundación Hospital San Carlos de la señora Rosalía Scarpetta Mazabel. No obstante lo precedentemente expuesto, la amenaza contra el derecho

fundamental a la salud de la agenciada cesó, pues según informa la EPS 7 Sentencia T-312 de 2009. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva accionada se autorizó el traslado requerido vía tutela, luego no existe un objeto actual -amenaza o vulneración de los derechos fundamentalessobre el cual realizar un pronunciamiento en sede constitucional, por lo cual se configuró el fenómeno denominado hecho superado, en la medida que la conducta que motivó la presente acción de tutela ya cesó. Sobre la configuración de un hecho superado, la Corte Constitucional ha sostenido: “El objetivo de la acción de tutela, conforme al artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, al Decreto 2591 de 1.991 y a la doctrina constitucional, es la protección efectiva y cierta del derecho constitucional fundamental, presuntamente vulnerado o amenazado por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados por la ley. En virtud de lo anterior, la eficacia de la acción de tutela radica en el deber que tiene el juez, en caso de encontrar amenazado o vulnerado un derecho alegado, de impartir una orden de inmediato cumplimiento orientada a la defensa actual y cierta del derecho que se aduce. No obstante lo anterior, si la situación de hecho que origina la violación o la amenaza ya ha sido superada en el sentido de que la pretensión erigida en defensa del derecho conculcado está siendo satisfecha, la acción de tutela pierde su eficacia y su razón de ser.”8 Sobre el recobro al FOSYGA La entidad accionada solicitó que se ordene el recobro al FOSYGA por el servicio

prestado, en atención a la necesidad de mantener el equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Dadas las reglas del actual Sistema de Salud, las entidades promotoras de salud, EPS, tienen derecho al recobro, por concepto de los costos que no estén financiados mediante las unidades de pago por capitación (UPC). El derecho a la salud de los usuarios depende del flujo oportuno de recursos en el sistema; por ello, el procedimiento de recobro debe ser claro, preciso y ágil. Al respecto, el artículo 1° de la Resolución 458 de 2013 del Ministro de Salud y Protección Social, por la cual se unifica el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) y se dictan otras disposiciones, establece que las Entidades Promotoras de Salud, tramitarán por el procedimiento de recobro los 8 Sentencia T-495 de 2001 M. P. Rodrigo Escobar Gil servicios de asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria que no estén cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud (POS), del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Ahora bien, se tiene que de conformidad con el artículo 124 de la Resolución 5521 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social, el Plan Obligatorio de Salud incluye el transporte en ambulancia para el traslado del paciente hospitalizado entre Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (centros de salud, hospitales, clínicas), cuando requiere servicios que no presta la institución en la que se encuentra. Como se puede advertir, el traslado pretendido vía tutela era interhospitalario y, se

dio para que la señora Rosalía Scarpetta Mazabel pudiera asistir a un examen que se debía practicar en una institución prestadora de salud diferente a la que se encontraba hospitalizada, en otras palabras, este servicio está incluido en el Plan Obligatorio de Salud. Por lo tanto, no se puede autorizar a la NUEVA E.P.S. el recobro ante el FOSYGA del servicio requerido por la agenciada en aras de asistir a un examen para determinar el tratamiento necesario para tratar la enfermedad cardíaca que padece, pues aquel examen no se encuentra excluido del POS.

III. DECISIÓN Por las anteriores consideraciones, se hace imperativo declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, dado que si bien se presentó una amenaza al derecho fundamental a la salud, está ya cesó, y en consecuencia, no hay lugar a reiterar el mandato emitido como medida provisional, esto es, ordenar a la entidad accionada efectuar las gestiones necesarias para que se lleve a cabo el traslado de la señora Rosalía Scarpetta Mazabel al centro médico IDIME para la práctica del examen “PERFUSIÓN MIOCARDICA”, si aún no lo hubiere hecho. Además, se negará la autorización a la NUEVA EPS para el recobro ante el FOSYGA del servicio requerido por la agenciada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

1. DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho superado, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. NEGAR el recobro al FOSYGA por el servicio de trasporte prestado a Rosalía

Scarpetta Mazabel, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Si no fuera impugnada, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta sentencia al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GERARDO ARENAS MONSALVE

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

ALFONSO VARGAS RINCÓN (E)