CE-11001-03-15-000-2014-02924-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Acreditado /

DISCRECIONALIDAD DEL ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL / ANOTACIÓN EN LA HOJA DE VIDA - La idoneidad para el ejercicio del cargo y el buen desempeño de las funciones no le otorgan a los oficiales y suboficiales estabilidad absoluta / REINCORPORACIÓN DE

MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO

FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD De lo anterior, es posible advertir una contradicción en la providencia acusada, pues se apoya en jurisprudencia de esta Corporación que sostiene reiteradamente que la idoneidad para el ejercicio del cargo y el buen desempeño de las funciones no le otorgan a los oficiales y suboficiales estabilidad absoluta, para decir que la hoja de vida no puede ser el único elemento a tener en cuenta para tomar la decisión de retiro. Tal afirmación es imprecisa, dado que contrario a lo afirmado por el Tribunal en la contestación a la presente acción, la tesis de esta Corporación en torno a que el desempeño idóneo del cargo no genera estabilidad absoluta, no ha sido revaluada. La jurisprudencia ha sostenido que el ejercicio eficiente de las funciones no es más que el cumplimiento de las obligaciones que competen al funcionario y que si bien su hoja de vida puede demostrar moralidad, eficiencia y disciplina, existen otros criterios por los cuales la administración pudo

haber tomado la decisión de desvincularlo del servicio activo, criterios que deben siempre procurar por la mejora en la prestación del servicio. (…) Respecto a la tesis según la cual el hecho de que un oficial demuestre idoneidad en el desempeño del servicio no desvirtúa por sí mismo la legalidad del acto que lo retira del servicio mediante la causal de llamamiento a calificar servicios. (…) Las sentencias invocadas por el Tribunal como precedente, valga señalar, las del 17 de noviembre de 2011 (Rad. 0779-11) y 19 de abril de 2012 (Rad. 0075-08), no se ajustan a la realidad probatoria del asunto que se estudia en esta oportunidad, pues en el primer caso el actor logró demostrar que al momento de su retiro ni siquiera se tuvo conocimiento de aspectos tan importantes como que fue propuesto para el ascenso, ni mucho menos se evaluó su intachable hoja de vida para establecer si su permanencia en el cargo resultaba inconveniente o no, logrando demostrar que hubo una desviación del poder. En el segundo caso, el demandante logró igualmente demostrar que su retiro obedeció a causas distintas al mejoramiento del servicio, pues desde antes del retiro venía siendo objeto de trasladados inusuales sin que le fueran asignadas funciones, a pesar de lo cual, logró obtener notorios reconocimientos y condecoraciones. A diferencia de las situaciones anteriores, en las que se demostró además de un desempeño ejemplar durante la prestación del servicio, la presencia de una situación irregular en la decisión de retiro, el fallo atacado se fundamentó la hoja de vida del señor [F.M.I.P.] que no indica más que el cumplimiento de las funciones que tenía a su

cargo, pues si bien obtuvo una calificación excepcional en el último año de servicios, las de los cinco años anteriores fueron en el grado de superior. Así mismo, las declaraciones recibidas se orientan a probar que [F.M.I.P.] cumplía sus funciones de manera eficaz y efectiva, sin acreditar que en torno a la decisión hubo un motivo ajeno a la mejora del servicio que impulsó la decisión de llamarlo a calificar servicios. Se colige de lo anterior, que al proferir la sentencia del 12 de junio de 2014 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció como el precedente jurisprudencial sentado por esta Corporación, generando con ello una afectación a los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la Policía Nacional, razón por la cual se concederá el amparo solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-02924-00(AC)

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONALSECRETARIA GENERAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Decide la Sala acción de tutela interpuesta por el Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional - Secretaría General contra el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. ANTECEDENTES La Policía Nacional interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus

derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

PRETENSIONES Las concreta así: “PRIMERA: Que se declare que la sentencia de segunda instancia del 12 de junio de 2014,

proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN “F” EN DESCONGESTIÓN – MAGISTRADO PONENTE MARTHA JEANNETTE GONZÁLEZ GUTIÉRREZ, demandante FABIÁN MAURICIO INFANTE PINZÓN, Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, violó el derecho fundamental a la igualdad y al Debido Proceso de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria anterior, se conceda el amparo de tutela solicitado por la Policía Nacional, se DEJE SIN EFECTOS la sentencia proferida por el

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “F” EN DESCONGESTIÓN –MAGISTRADO PONENTE MARTA JEANNETTE GONZÁLEZ GUTIÉRREZ, de fecha 12 de junio de 2014, notificada por edicto del 09 de julio de 2014 y se ordene (sic) al Tribunal accionado dentro del término razonable que se considere, dictar la sentencia de reemplazo, en la cual se acaten los argumentos jurídicos expuestos en la presente acción y observando el precedente vertical fijado por el Honorable Consejo de Estado en las sentencias cuyo desconocimiento se invocó”.

Fundamenta su petición en los siguientes hechos: El señor Fabián Mauricio Infante Pinzón instauró demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, con el fin de obtener la nulidad del Decreto 5007 del 28 de diciembre de 2009, expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se ordenó su retiro del servicio activo de la institución por llamamiento a calificar servicios, conforme a las facultades contenidas en el artículo 1º de la Ley 857 de 2003. La Policía Nacional argumentó en su defensa que el acto demandado se encuentra amparado por la presunción de legalidad y fue proferido con fundamento en normas vigentes y en ejercicio de la facultad discrecional del Ministerio de Defensa Nacional, para lo cual existe concepto o recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 55, 56, 57 y 59 del Decreto 1512 de 2000 y el Acta 002 de 2010. El Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Facatativá dictó sentencia de primera instancia el 22 de marzo de 2013, en la cual accedió a las súplicas de la demanda por considerar que el acto demandando es violatorio del régimen constitucional y legal que ampara los derechos del señor Infante Pinzón, por cuanto la decisión de retiro debe fundarse en razones del buen servicio y la entidad no tuvo en cuenta su excelente hoja de vida. La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra el fallo del 22 de marzo de

2013, del cual tuvo conocimiento el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Corporación que dispuso modificar la decisión recurrida en cuanto ordenó el reintegro de Fabián Mauricio Infante Pinzón al grado que ostentaba al momento de su retiro o al de superior jerarquía de acuerdo al tiempo de servicio, previo cumplimiento de los requisitos de ley para el respectivo ascenso, así como pagar todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde su desvinculación. Estima la entidad actora que al declarar la nulidad del Decreto 5007 de 2009, el Tribunal afectó gravemente los intereses de la Policía Nacional por cuanto la decisión genera serias consecuencias presupuestales y jurídicas, además de la inseguridad jurídica que produce. Explica que el ascenso del personal uniformado está íntimamente ligado con la planta de personal establecida por el Gobierno Nacional, quien establece la cantidad de funcionarios y grados requeridos para el cumplimiento de los fines estatales, y requiere del retiro en pro de la subsistencia institucional, toda vez que la Policía Nacional es una institución jerarquizada y no todos sus miembros pueden llegar a asumir los más altos cargos. En consecuencia, fue creada la figura del llamamiento a calificar servicios con el fin de renovar la institución y permitir que los funcionarios con mayores capacidades personales, de liderazgo, laborales e intelectuales, logren asumir nuevos cargos, sin que ello signifique que quienes no sean llamados al grado inmediatamente superior, no cumplan altos estándares de eficiencia. El fin buscado por el legislador con el llamamiento a calificar servicios fue entregar un reconocimiento al personal activo en gratitud por los aportes

institucionales, concediéndole beneficios prestacionales acordes con el personal activo de por vida, despojándolo de su obligación institucional. Sostiene que el Tribunal confundió la causal de retiro denominada llamamiento a calificar servicios, la cual encuentra su fundamento jurídico en los artículos 1 y 2 de la Ley 857 de 2003, con la destitución por voluntad del Gobierno, al exigir que la recomendación de la Junta Asesora debe estar presidida de un examen objetivo de las causales por las cuales se recomendó el retiro del servicio activo del uniformado demostrando con ello el mejoramiento del servicio, lo cual resulta contrario a los pronunciamientos del Consejo de Estado. En cuanto a la orden de reconocer y cancelar sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de retiro, argumenta que el señor Infante Pinzón goza de asignación de retiro concedida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía NacionalCASUR, por lo cual la orden impartida configura una doble erogación del erario público y es contraria a lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política. LA CONTESTACIÓN Fabián Mauricio Infante Pinzón, actuando por intermedio de apoderado judicial, dio respuesta a la presente acción e indicó que la misma no cumple con los requisitos generales establecidos por la jurisprudencia para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Señaló que el asunto no tiene relevancia constitucional por cuanto a la entidad actora le fueron respetados los derechos invocados en el proceso ordinario; no cumple con el

requisito de inmediatez, toda vez que han transcurrido cerca de cinco meses desde el fallo atacado hasta la fecha en que se interpuso la acción, y no se agotaron todos los mecanismos de defensa respecto de los argumentos esgrimidos, debido a que el recurso de apelación no contempló los planteamientos de la acción de tutela. Ante la ausencia de los anteriores requisitos, solicita la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela. Por otra parte, sostiene que la Policía Nacional incurre en una incongruencia al afirmar que el argumento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue que la administración debía demostrar que con el retiro del oficial se mejoró el servicio, sin tener en cuenta que la providencia atacada estableció justamente lo contrario, esto es, que al presumirse la legalidad del acto administrativo, es el demandante quien debe demostrar que su desvinculación no tuvo ninguna relación con la mejora del servicio. En la sentencia, el Tribunal consideró que la escogencia del servidor para el curso de ascenso es una facultad discrecional amparada por la presunción de legalidad y que no se demostró que tenía mejores condiciones para ascender que sus compañeros que sí lo fueron. Enfatizó en que si bien el acto administrativo cumplió con los requisitos para su formación, la potestad discrecional de la Policía Nacional no es ilimitada y la decisión debe estar fundamentada en razones del servicio. La excelente hoja de vida, sus condecoraciones y calificaciones excepcionales fueron omitidas por la entidad, según estimó el Tribunal, de donde dedujo que la entidad no tuvo elementos de juicio reales para adoptar la decisión de retiro del servicio y que la facultad discrecional fue utilizada de forma arbitraria.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca argumentó que el falo proferido el 12 de junio de 2014 no contiene el aludido defecto sustantivo ni desconoce el precedente jurisprudencial, pues el criterio según el cual la idoneidad para el ejercicio del cargo y el buen desempeño de las funciones no le otorgan a los oficiales y suboficiales una estabilidad absoluta, ha venido siendo recogido. El Tribunal analizó la legalidad del acto acusado con base en la normatividad aplicable al asunto y teniendo como precedente la sentencia del Consejo de Estado proferida el 17 de noviembre de 2011 (C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 0779-11). En cuanto a la prohibición de doble erogación, sostuvo que para decidir tuvo en cuenta la jurisprudencia de esta Corporación en la que sostuvo que el pago de prestaciones debidas tiene una naturaleza indemnizatoria y por ello, no tiene cabida la prohibición de doble asignación a cargo del Tesoro Público a favor de un mismo funcionario. Considera que la entidad actora pretende utilizar esta vía constitucional como una tercera instancia del proceso ordinario, por cuanto en el mismo no existió ninguna irregularidad procesal que justifique la procedencia de la acción de tutela. Para resolver, se CONSIDERA La Policía Nacional interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso, los cuales considera vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia dictada el 12 de junio de 2014 en la que confirmó la decisión de declarar la nulidad del acto mediante el cual

Fabián Mauricio Infante Pinzón fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios y ordenar su reintegro y pago de salarios dejados de percibir. El artículo 86 de la Constitución Política es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular, en determinadas situaciones. Asimismo, es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos transgredidos, en caso contrario, la acción resulta improcedente. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, consideraba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica e incluso se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y la desnaturalización de la institución de la tutela.

Los anteriores argumentos eran compartidos por esta Subsección, no obstante, se precisó que cuando con la providencia se hubiera vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia, se declaraba procedente la acción y se tutelaban los derechos fundamentales vulnerados siempre que fuera clara su trasgresión. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: “(…) si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia.”2 Estima la entidad actora que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de junio de 2014 vulnera sus derechos fundamentales, por cuanto declaró la nulidad del Decreto 5007 del 28 de diciembre de 2009, haciendo una indebida interpretación de la Ley 857 de 2003 y desconociendo la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la facultad discrecional de la Fuerza Pública para disponer el retiro del personal

por llamamiento a calificar servicios. Mediante fallo del 12 de junio de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió el recurso de apelación interpuesto por la Policía Nacional contra el fallo de primera instancia, proferido el 22 de marzo de 2013 por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Facatativá, que accedió a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Fabián Mauricio Infante Pinzón. El Tribunal estableció la Ley 857 de 2003 como marco legal aplicable, indicando que de conformidad con el artículo 3º, la condición indispensable para que proceda el retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios es que el oficial o suboficial cumpla con los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro, es decir, 18 años de servicio, según el Decreto 4433 de 2004, aplicable al señor Infante Pinzón. Según la citada ley, es requisito para retirar a un oficial del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, contar con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, concepto que fue rendido en el caso del señor Infante Pinzón, señaló. En cuanto a la motivación del acto, trajo a colación jurisprudencia en la que esta Corporación precisa que la facultad del Presidente de la República de retirar del servicio activo a los oficiales no requiere hacer explícitos sus móviles por cuanto los actos proferidos en ejercicio de dicha facultad, se entienden expedidos en aras del mejoramiento del servicio y es a la parte demandante a quien corresponde demostrar que la autoridad administrativa persiguió

finalidades diferentes. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dra María Elizabeth García González, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01 Seguidamente, el Tribunal citó y transcribió varias sentencias que tratan de la valoración de la hoja de vida del oficial llamado a calificar servicios, en donde advierte la Sala una equivocada interpretación del criterio pacífico de esta Corporación en torno al tema. “De acuerdo a lo anterior, debemos tener presente que el buen desempeño demostrado en la Hoja de Vida del actor no genera per se fuero de inamovilidad alguno, pues un óptimo rendimiento es lo mínimo que se puede esperar de un servidor público, más aún de uno de alta jerarquía, en una Institución como el Ejército Nacional de Colombia (sic), como era el caso del actor. Así mismo lo ha entendido el Consejo de Estado3, cuando en reciente jurisprudencia indicó: “De conformidad con la providencia C-525 de 1995 la Corte Constitucional la facultad discrecional puede ser ejercida no sólo como consecuencia de la evaluación del cumplimiento del deber de los funcionarios que la integran sino que también deben examinarse elementos de confianza y moralidad que garantizan la buena prestación del servicio. La eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público por lo que la buena conducta, las felicitaciones y la ausencia de sanciones disciplinarias no dan garantía de estabilidad, más aún en el caso de los miembros de la Policía Nacional, pues por la naturaleza de las funciones a ellos conferidas, requieren entre otras virtudes y aptitudes,

confianza, dedicación, lealtad, disponibilidad y plena capacidad física e intelectual.” Así las cosas, el buen desempeño que consta en la evaluación del actor allegada al expediente, indica un ejercicio responsable en su vida laboral, conforme a su obligación constitucional y legal de realizar un trabajo diligente, para cuyo propósito se vinculó cuando ingresó a la Policía Nacional, comportamiento que es de a esencia de las funciones públicas que corresponde a todos los servidores; además, es la misma ley la que autoriza el retiro discrecional y ésta no establece que el buen desempeño impida el ejercicio de dicha facultad. En igual sentido se ha pronunciado el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en reciente pronunciamiento en el que señaló: “Tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, el registro en la hoja de vida del actor de unas calificaciones superiores en el desempeño de las funciones constitucional y legalmente asignadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. En el caso de la Policía Nacional, como en el de otras instituciones de seguridad nacional, el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia en procura del cumplimiento de las funciones constitucional y legalmente asignadas, que implican que los altos mandos puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando, lo cual

justifica que bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad el nominador pueda ejercer la facultad de libre remoción. Ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sección al señalar en casos similares que, todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la labor, inmediatos a la decisión, vale decir, las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal. En el caso concreto, revisada la sección de anotaciones de la hoja de vida del actor, se observa que, no obstante describir su rendimiento laboral con proximidad al retiro el último periodo evaluado, correspondiente al año 2002, visible a folio 7 del expediente, en el que se registra en términos generales un buen desempeño en sus fusiones (sic) debe decirse, de 3 H. Consejo de Estado. 18 de febrero de 2010. C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Rad. No. 020508 una parte, que dichas consideraciones no otorga per se, inamovilidad en el cargo público, y de otra, que no se observan anotaciones sobre la realización de actos de excepcional mérito y reconocimiento que por su inmediatez con la decisión del retiro del servicio, eventualmente permitieran inferir a la Sala que la administración obró con desviación del poder en la

expedición dl acto con detrimento del mejoramiento del servicio.” Por lo tanto, si bien es cierto, la hoja de vida constituye un elemento fundamental con el fin de ejercer la facultad discrecional, también lo es que dicho instrumento no es el único elemento que se tiene en cuenta para la toma definitiva de la decisión de retiro, pues claro está que la mencionada decisión se toma con el fin de garantizar el mejoramiento del servicio, pues de otro modo estaríamos frente a una posible causal de nulidad como lo es la desviación de poder. (…) En ese sentido, es necesario determinar que no sólo el buen comportamiento y las felicitaciones anotadas en el folio de vida se deben tener en cuenta al momento de recomendar el retiro de un miembro de la Policía Nacional, sino que se debe analizar en su integridad todo el expediente del candidato al retiro, pues en él se pueden encontrar otros aspectos que justifiquen el retiro del servicio; no obstante tal situación, y de acuerdo a lo expuesto anteriormente por esta Sala, es claro que contrario a lo sostenido por la entidad demandada, la hoja de vida y en especial sus calificaciones no se tuvieron en cuenta, por lo que la entidad demandada en principio demostró que no tuvo elementos de juicio reales que se perpetraran en su decisión para hacer efectivo el retiro del servicio del actor, pues al verificarse tal situación se evidencia que hubo desconocimiento de lo consignado en diferentes pronunciamientos jurisprudenciales, frente al estudio exhaustivo de la hoja de vida del actor” (negrillas y subrayas de la sala). De lo anterior, es posible advertir una contradicción en la providencia acusada, pues se

apoya en jurisprudencia de esta Corporación que sostiene reiteradamente que la idoneidad para el ejercicio del cargo y el buen desempeño de las funciones no le otorgan a los oficiales y suboficiales estabilidad absoluta, para decir que la hoja de vida no puede ser el único elemento a tener en cuenta para tomar la decisión de retiro. Tal afirmación es imprecisa, dado que contrario a lo afirmado por el Tribunal en la contestación a la presente acción, la tesis de esta Corporación en torno a que el desempeño idóneo del cargo no genera estabilidad absoluta, no ha sido revaluada. La jurisprudencia ha sostenido que el ejercicio eficiente de las funciones no es más que el cumplimiento de las obligaciones que competen al funcionario y que si bien su hoja de vida puede demostrar moralidad, eficiencia y disciplina, existen otros criterios por los cuales la administración pudo haber tomado la decisión de desvincularlo del servicio activo, criterios que deben siempre procurar por la mejora en la prestación del servicio. “Ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sección al señalar en casos similares que, todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la labor, inmediatos a la decisión, vale decir, las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal. Sin que lo anterior quiera decir, que ellas son las únicas razones por las cuales la administración

puede hacer uso de la facultad discrecional para ordenar el retiro de los miembros de las fuerzas armadas”4. 4 Véase las sentencias de: 27 de enero de 2011, Rad. No. 05001-23-31-000-2002-04725-01(109210) Actor: Cesar Augusto Galicia Zuluaga. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve; de 23 de septiembre 2010, Rad. No. 25000-23-25-000-2002-04236-01(8182-05) Actor: Juan Carlos Hernández Roldán. Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero; de 18 de febrero de 2010, Rad. No. 76001-23-31-000-2002-03579-01(0205-08) Actor: James Rodríguez Cifuentes. Consejero Respecto a la tesis según la cual el hecho de que un oficial demuestre idoneidad en el desempeño del servicio no desvirtúa por sí mismo la legalidad del a