CE-11001-03-15-000-2014-02956-02(AC)A-2019

ACCIÓN DE TUTELA / INTERPOSICIÓN DE INCIDENTE DE DESACATO - Se da por terminado / CUMPLIMIENTO DE ORDEN DE TUTELA

[A] la fecha se han realizado cinco sesiones del referido procedimiento a la accionante, como se aprecia de la historia clínica allegada en la contestación (...). Aunado a lo expuesto, se advierte que se le programó la cita de neurología y las terapias que le habían sido ordenadas (...), por lo cual actualmente no persisten los motivos del presunto incumplimiento. Sumado a lo anterior, se tiene que la [actora], en memorial del 4 de diciembre del año en curso, manifestó que a la fecha ya le realizaron el tratamiento. En ese orden de ideas, se colige que actualmente la E.P.S. accionada está garantizando todos los medios necesarios, para la efectiva atención médica integral de la [actora]. En consecuencia, la Subsección encuentra que la Organización Sanitas Internacional, a la fecha, ha acatado lo dispuesto por esta Subsección en sentencia del 10 de diciembre de 2014, por lo cual, se dará por terminado el presente incidente de desacato interpuesto por la [actora] en contra de la E.P.S. mencionada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., nueve (09) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-02956-02(AC)A

Actor: JOHANNA BEJARANO MAYORGA

Demandado: ORGANIZACIÓN SANITAS INTERNACIONAL – COLSANITAS

E.P.S.

Temas: Resuelve incidente de desacato.

INCIDENTE DE DESACATO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, procede a resolver el incidente de desacato promovido por la señora Johanna Bejarano Mayorga en contra del Colsanitas E.P.S. ante el incumplimiento de la sentencia del 10 de diciembre de 2014 dictada por esta Subsección, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud y a la seguridad social de la señora Johanna Bejarano Mayorga y, en consecuencia, se dictaron varias órdenes al representante legal de la E.P.S. referida. ANTECEDENTES Objeto del incidente (ff. 1-3). El 29 de octubre de 2019 la señora Johanna Bejarano Mayorga instauró incidente de desacato en contra de Colsanitas E.P.S. Para el efecto, indicó que el 19 de octubre de 2019 acudió a la Clínica Universitaria Colombia, con el fin de que le prestaran atención médica por la enfermedad de neuromielitis óptica que padece. Señaló que fue hospitalizada y el 24 del mismo mes y año, el profesional en neurología que la venía atendiendo determinó que debía realizarse una plasmaféresis, para lo cual, al día siguiente, dejó constancia de que esperaba traslado al piso, para poder programar el tratamiento, pero a la fecha no le han asignado la habitación, para su realización.

Expuso que han intentado trasladarla a otro instituto, donde no conocen su patología ni cuentan con el profesional que descubrió y ha tratado su enfermedad huérfana. Adujo que la única solución que le dieron fue trasladarla al Hospital Universitario Nacional. Se vio compelida a aceptar, por ello actualmente se encuentra en este centro y su salud se deteriora cada vez más, debido a que en la nueva institución le van a volver a hacer nuevamente los exámenes, para que los especialistas determinen un tratamiento para su enfermedad, lo cual constituye un retroceso que la perjudica seriamente, pues se está postergando la práctica de la plasmaféresis. Por lo anterior, solicitó dar apertura al incidente de desacato promovido en contra de Colsanitas E.P.S., para que cumpla la orden impartida en la sentencia precitada. CONTESTACIÓN AL INCIDENTE E.P.S. Sanitas (ff. 39-44 y 83-87 vto). El 22 de noviembre de 2019, la representante legal para temas de salud y acciones de tutela, Paola Andrea Rengifo Bobadilla, comunicó que las personas encargadas de gestionar el cumplimiento de fallos de tutela en Bogotá, desde el punto de vista de las autorizaciones de los servicios médicos son la directora de servicios médicos PBS y tutelas, Catherine Padilla Moreno, y su superiora jerárquica, es decir, la subgerente de gestión de la demanda, Ángela María Prieto Rodríguez. En esa medida, solicitó desvincular al presidente actual de la EPS, Juan Pablo Rueda Sánchez. Informó que la E.P.S. tuvo que trasladar a la paciente al Hospital Universitario

Nacional dado que no se contaba con disponibilidad de camas, lo cual se escapa del ámbito de competencias de aquella. Expresó que por lo anterior era posible que el manejo clínico cambiara, como en efecto sucedió, en la medida en que no se inició la plasmaféresis porque no se estimó necesario. Explicó que existe una autonomía médica que debe ser respetada por parte de esa entidad, puesto que son los galenos quienes, de acuerdo con su criterio médico y científico, determinan cuál es el plan de manejo que requiere la paciente. Sostuvo que pese a lo anterior, y a que se ordenó el egreso de la paciente, esta tuvo una urgencia el 8 de noviembre de 2019, por lo cual tuvo que ser hospitalizada en la Clínica Colombia, en donde se encuentra actualmente y donde se le realizó el procedimiento de plasmaféresis. Agregó que los prestadores de salud tienen el control de su disponibilidad de camas, las cuales no están dispuestas sólo para los afiliados a Sanitas, sino también para otros afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Estimó que sería improcedente sancionar a Sanitas, cuando el cumplimiento del fallo depende de factores externos a su ámbito de control. Coligió que en el presente caso no existe ningún incumplimiento por parte de la E.P.S. Sanitas, sino que, por lo contrario, esta ha hecho todo lo que ha estado a su alcance, para suministrar la mejor atención a la paciente y si se presentó alguna dificultad, la misma se está solventando. Recordó que el objetivo del incidente no es la imposición de una sanción, sino un medio de conminación para que se acate la sentencia de tutela, por lo cual el presente asunto debe archivarse,

máxime cuando se han programado las citas y los exámenes requeridos. Añadió que existe un hecho superado por carencia actual de objeto porque ya se realizaron dos procedimientos de plasmaféresis, por lo cual solicitó abstenerse de sancionar. Posteriormente, el 25 de noviembre de 2019, nuevamente la representante legal para temas de salud y acciones de tutela rindió informe, en el que mencionó que, según el sistema de información, la E.P.S. Sanitas autorizó y realizó la plasmaféresis en la Clínica Universitaria Colombia, para lo cual se realizaron cinco sesiones, por lo que reiteró que no existe un incumplimiento de la orden de tutela. Adujo que en relación con los servicios que fueron ordenados en el egreso y que en comunicación telefónica con el agente oficioso refirió que faltaban por autorizar y programar, se procedió a realizar las gestiones necesarias para resolver dichas solicitudes. Informó sobre la cita de neurología con el doctor Guevara que la orden médica es del 18 de noviembre de 2019 y la usuaria señaló que no hay agenda, pero al validar el aplicativo, las mismas registran disponibilidad a sólo 15 días, por lo que se autorizó la consulta y se asignó para el 21 de noviembre del año en curso. En cuanto a la programación de terapias, afirmó que tienen orden médica del 1.º de noviembre de 2019 y que a la paciente se le informó con cual prestador debía solicitar el servicio, puesto que el mismo no requiere autorización. Sin embargo, el San Centro de Terapias informó que la usuaria no ha solicitado el servicio. Por

consiguiente, solicitaron la programación a la I.P.S., quien indicó que las terapias se iniciarán el 25 de noviembre de 2019 a las 6:20 p.m. Concluyó que a la señora Johanna Bejarano Mayorga se le realizaron cinco sesiones de plasmaféresis y se le programaron la consulta con neurología y las terapias, lo cual evidencia que la entidad ha realizado todas las gestiones a su alcance, para el adecuado manejo de la patología padecida por la paciente. En consecuencia, determinó que existe un hecho superado por carencia actual de objeto y, por ende, lo procedente es el archivo y cierre del desacato. Insistió en que no se presenta un incumplimiento de la orden dictada en sede de tutela. CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política. En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede de tutela sean acatadas sin demora. De allí que el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, en primera medida, faculte al juez para lograr dicha finalidad y, en segunda, a la persona que solicitó el amparo. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma establece que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de

las 48 horas siguientes la orden efectuada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra. Así mismo, determina que si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptara las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo. Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibídem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: «La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si por el contrario, no ha sido acatada. En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción a que haya lugar. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una

manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable. Así las cosas, el juez de tutela tiene que determinar quién es la persona encargada de cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá establecer si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues sólo en caso de serlo podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato. Al respecto, la Corte ha sostenido: «[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]»1. Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato, el juez debe analizar el caso concreto y determinar si: 1. Existió una orden dada un fallo de tutela, 2. La sentencia se notificó a la autoridad

1 Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. encargada de hacer cumplir la orden impuesta, 3. Se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4. Existe contumacia en el incumplimiento de la decisión. Análisis en el caso bajo estudio

A. La orden del fallo de tutela El 10 de diciembre de 2014 esta Subsección amparó los derechos fundamentales a la vida digna, salud y seguridad social de la señora Johanna Bejarano Mayorga e impuso las siguientes órdenes: «[…] ORDÉNASE al Representante Legal de la Organización Sanitas Internacional — Colsanitas E.P.S. suministrar a la actora el medicamento denominado Rituximab, en la dosis en que fue prescrita por el médico tratante.

Asimismo, se le ordena que disponga todos los medios necesarios para la efectiva atención integral de la parte actora. FACÚLTASE a la Organización Sanitas Internacional — Colsanitas E.P.S. a recobrar ante el Fosyga los gastos en que incurra por el suministro a favor de Johanna Bejarano Mayorga de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud […]». Así las cosas, el estudio en esta oportunidad se limitará a determinar si Colsanitas E.P.S. cumplió la orden impartida por esta Subsección, a través de la precitada sentencia, consistente en la disposición de todos los medios necesarios, para la efectiva atención médica integral de la parte accionante.

B. Cumplimiento del fallo El 29 de octubre de 2019 la señora Johanna Bejarano Mayorga promovió incidente

de desacato en contra de Colsanitas E.P.S., por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 10 de diciembre de 2014 (ff. 1-5). El 31 del mismo mes y año este Despacho dio apertura al trámite incidental en contra del señor Juan Pablo Rueda Sánchez, representante legal de la E.P.S. mencionada, para que señalara los argumentos y aportara las pruebas que pretendiera hacer valer en el presente trámite (ff. 35 y vto). En cumplimiento del requerimiento, el 12 de noviembre de 2019 la representante legal para temas de salud y acciones de tutela de la E.P.S. Sanitas solicitó desvincular al señor Juan Pablo Rueda Sánchez y, en su lugar, vincular a las personas encargadas de gestionar el cumplimiento de fallos de tutela en Bogotá, es decir, a la directora de servicios médicos PBS y tutelas, Catherine Padilla Moreno, y a su superiora jerárquica, la subgerente de gestión de la demanda, Ángela María Prieto Rodríguez. Además, adujo que existe carencia actual de objeto por hecho superado, puesto que ya se practicó el procedimiento requerido por la accionante (ff. 39-44). Debido a lo anterior, el 18 del referido mes y año este Despacho desvinculó del trámite incidental al señor Juan Pablo Rueda Sánchez y, en consecuencia, dio apertura al incidente de desacato en contra de la señora Catherin Padilla Moreno, directora de servicios médicos PBS y tutelas, y corrió traslado a la señora Johanna Bejarano Mayorga de la información suministrada el 12 de noviembre de 2019 (ff.

76 y vto). En respuesta de lo anterior, el 25 de igual mes y anualidad la representante legal para temas de salud y acciones de tutela reiteró el cumplimiento de la orden de tutela y brindó información adicional, como se explicitó en los antecedentes. Ahora bien, con el fin de resolver el trámite incidental, la Subsección observa que la señora Johanna Bejarano Mayorga formuló incidente de desacato porque, en su criterio, existió una omisión en la práctica del procedimiento de plasmaferisis que le había sido ordenado en la Clínica Universitaria Colombia. Al respecto, de las pruebas obrantes en el plenario, se advierte que la accionante padece de la enfermedad de neuromielitis óptica y que el 19 de octubre de 2019 sufrió una recaída, por lo cual acudió a la referida Clínica, donde le fue ordenada la práctica del procedimiento denominado plasmaferisis. Sin embargo, ante la falta de disponibilidad de camas, se ordenó su remisión al Hospital Universitario Nacional, donde, en un primer momento, esto es, el 31 de octubre de 2019 los galenos consideraron que no existía la necesidad de realizar el plasmaferisis, como lo reconoció la E.P.S. accionada y consta en la historia clínica (ff. 41 y 46). No obstante, luego de habérsele brindado un tratamiento y realizado varios exámenes, se determinó que debía practicarse el multicitado procedimiento, por lo cual se programaron varias sesiones de este. Sobre el particular, se repara en que a la fecha se han realizado cinco sesiones del referido procedimiento a la accionante, como se aprecia de la historia clínica

allegada en la contestación (ff. 88-123). Aunado a lo expuesto, se advierte que se le programó la cita de neurología y las terapias que le habían sido ordenadas (ff. 85 y 86), por lo cual actualmente no persisten los motivos del presunto incumplimiento. Sumado a lo anterior, se tiene que la señora Johanna Bejarano Mayorga, en memorial del 4 de diciembre del año en curso, manifestó que a la fecha ya le realizaron el tratamiento. En ese orden de ideas, se colige que actualmente la E.P.S. accionada está garantizando todos los medios necesarios, para la efectiva atención médica integral de la señora Johanna Bejarano Mayorga. En consecuencia, la Subsección encuentra que la Organización Sanitas Internacional, a la fecha, ha acatado lo dispuesto por esta Subsección en sentencia del 10 de diciembre de 2014, por lo cual, se dará por terminado el presente incidente de desacato interpuesto por la señora Bejarano Mayorga en contra de la E.P.S. mencionada. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda, RESUELVE: Primero: Declarar que la señora Catherine Padilla Moreno, directora de servicios médicos PBS y tutelas de la E.P.S. accionada, no se encuentra en desacato, de conformidad con lo aquí expuesto.

Segundo: Dar por terminado el presente incidente de desacato, conforme a lo señalado en la parte motiva.

Tercero: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS