CE-11001-03-15-000-2014-02998-01(AC)-2015

PRECEDENTE JUDICIAL - Concepto / PRECEDENTE - Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Fuerza vinculante / RATIO DECIDENDI - Objeto / FALTA DE UNIDAD EN LA JURISPRUDENCIA - Es deber del juez optar por las decisiones que interpreten de mejor manera el imperio de la ley En reciente fallo de 5 de febrero de 2015… la Sección Quinta señaló que… el precedente es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla jurisprudencial que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido. Posteriormente, en sentencia de 19 de febrero de 2015, sugirió que, ante la disparidad de criterios jurisprudenciales, al operador jurídico le correspondía decidir entre uno de ellos; lo cual congenia con lo dicho por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia hito C-836 de 2001, según la cual, ante falta de unidad en la jurisprudencia, los jueces deben hacer explícita la diversidad de criterios, y optar por las decisiones que interpreten de mejor manera el imperio de la ley, a partir de una adecuada determinación de los hechos materialmente relevantes en el caso.

NOTA DE RELATORIA: sobre el precedente judicial, consultar las sentencias del 5 de febrero de 2015, exp. 11001-03-15-000-2014-01312-01, C.P. Lucy Jeannette

Bermúdez Bermúdez, y del 19 de febrero de 2015, C.P. Alberto Yepes Barreiro, exp. 11001-03-15-000-2013-02690-01. Respecto de la falta de unidad en la jurisprudencia, revisar sentencia C-836 de 2001 de la Corte Constitucional. ACTO DISCRECIONAL DE RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS - La legalidad del acto no puede verse afectada por los antecedentes del miembro de la Fuerza Pública / RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS - Facultad discrecional / DESVIACION DE PODER - Configuración Ese planteamiento conduce a que el acto discrecional de retiro por llamamiento a calificar servicios no admite que su legalidad se pueda ver afectada por los antecedentes del miembro de la Fuerza Pública sobre el cual recae… Tal formulación fue el resultado de la valoración probatoria realizada por el juez natural de la controversia, luego de mencionar y sustentar y transcribir las calificaciones recibidas por el ex oficial, todas en los grados de excepcional y superior... La Sala hace alusión a lo anterior para señalar que no es cierto que el Tribunal hubiera exigido requisitos extralegales a la Policía Nacional para el ejercicio de la facultad discrecional de retiro por llamamiento a calificar servicios. Lo que en definitiva ocurrió en la escena contenciosa, más precisamente en la segunda instancia, fue la autoridad judicial censurada halló probada la desviación de poder en el caso del señor Pinzón Barrera, de conformidad con el material obrante en el respectivo proceso, porque, a su juicio, el acto administrativo

atacado en esa sede no fue acorde con el criterio de finalidad y proporcionalidad que se predica de ese tipo de decisiones, lo cual conducía a su ilegalidad, en los términos del artículo 36 del CCA y 44 del CPACA. Para arribar a tal conclusión, se insiste, tuvo en consideración la hoja de vida y otros antecedentes del demandante en nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual no solo resulta razonable en ejercicio de la autonomía e independencia que gobierna la función jurisdiccional, sino que, además, se aviene al criterio de la Sección Segunda de la Corporación, según el cual la hoja de vida puede ser tenida en cuenta para tales efectos; máxime cuando, como en el presente asunto, en palabras del Tribunal, se acreditó que correspondió a un servicio excepcional, no al ordinario de cualquier militar, razones que desvirtuaron la legalidad del acto administrativo acusado… En ese sentido se resalta, entre muchas otras –varias de ellas, mencionadas por el propio ente tutelante, por la autoridad judicial tutelada y por el tercero con interés, la sentencia de 17 de noviembre de 2011… En ella, la Sección Segunda se valió de los antecedentes del servidor retirado para concluir que hubo desviación de poder en el acto discrecional, que finalmente anuló en la correspondiente parte resolutiva… Ahora, el que pudiera haber otras intelecciones distintas al interior de la misma Sección Segunda del Consejo de Estado no desdibuja la validez de la labor hermenéutica y de la valoración probatoria de la autoridad judicial censurada, pues, de cualquier manera, habría que entender que

optó por una de las posiciones, al respecto, vigentes en el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cual, a todas luces, se insiste, está dentro del marco de su autonomía e independencia; cuya observancia debe respetar el juez de tutela, so pena de asumir competencias que no le corresponden.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 36 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 44

NOTA DE RELATORIA: al respecto, consultar sentencia del 17 de noviembre de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, exp. 68001-23-31-000-2004-00753-01.

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Ausencia de vulneración / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no incurrió en desconocimiento del precedente, defecto sustantivo, ni en decisión sin motivación Es preciso recordar que, básicamente las razones presentadas por dicho a quo para arribar a tal conclusión se resumen en que, por un lado, (i) el Tribunal acusado prefirió el precedente de la Corte Constitucional, antes que el de la Sección Segunda del Consejo de Estado –quien era su superior jerárquico directo–, en lo atinente al uso de la facultad discrecional de retiro de miembros de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios; y por el otro, (ii) en que, acorde con el criterio de la Corporación, no era necesario que el acto administrativo de retiro consultara los reconocimientos y sanciones de los que hubiera sido objeto el ex oficial, pues era a este quien debía demostrar la

desviación de poder… Pues bien, frente al primer argumento, de entrada, descarta la Sala que la escogencia de uno de los dos precedentes referidos por la Sección Cuarta –Corte Constitucional y Consejo de Estado–, en manera alguna constituya violación al debido proceso del ente tutelante, y mucho menos la configuración del defecto alegado… Aun si fuera cierto que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión se apartó del precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para decantarse por el de la Corte Constitucional, sería forzoso concluir que con ello no incurrió en una violación al debido proceso del hoy ente tutelante. No obstante, para la Sala es menester indicar que, contrario a lo dicho por el juez constitucional de primera instancia, la autoridad judicial censurada no sustentó el fallo de 17 de junio de 2014 en jurisprudencia de la Corte Constitucional; antes, fue categórica en indicar que la solución de la controversia se daría de conformidad con el criterio del Consejo de Estado… Adicionalmente, como bien lo señaló el tercero con interés, el Tribunal no solo aludió a la jurisprudencia del Consejo de Estado, sino que citó pronunciamientos pertinentes para la solución del caso, transcribiendo los apartes necesarios para sustentar su dicho… Luego, ante ese panorama, resulta palmario el desvanecimiento del principal reparo efectuado por el a quo constitucional a la decisión objeto del presente estudio… A juicio de la parte tutelante, el Tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo

al confundir los requisitos exigidos para el uso de la facultad discrecional de retiro por llamamiento a calificar servicios con la de retiro por voluntad del gobierno. Ello porque, para el primer caso, no hay necesidad de justificar la decisión, es decir, el correspondiente acto administrativo no requiere motivación… Luego, por razones pletóricas de reiteración, la Sala considera que dicho cargo tampoco está llamado a prosperar, comoquiera que, para empezar, parte de una base equivocada: el Tribunal exigió que el acto de retiro estuviera motivado… De conformidad con las razones expuestas, considera la Sala que la petición de amparo debía ser despachada desfavorablemente, razón por la cual revocará el fallo de tutela de 11 de febrero de 2015, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que accedió a las súplicas de la demanda de tutela para, en su lugar, denegarla… El mencionado defecto deviene, presuntamente, de que no se justificó lo concerniente a la doble erogación generada por el fallo de 17 de junio de 2014, en el sentido de que el Tribunal ordenó, además del reintegro del ex oficial demandante, el pago de salarios y demás emolumentos dejados de percibir, sin observar que aquel venía devengando una asignación de retiro. Al respecto, considera la Sala que no se presentó tal omisión, lo cual se advierte de la simple lectura de los apartes finales de la providencia que dio lugar al presente trámite constitucional… Visto lo anterior, queda claro que, el Tribunal tutelado no solo

motivó la compatibilidad de la asignación de retiro con los dineros percibidos por concepto de asignación de retiro, sino que, además, lo hizo de conformidad con el precedente fijado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, cuya fuerza vinculante resulta incuestionable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-02998-01(AC)

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONALSECRETARIA GENERAL

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION E, SALA DE DESCONGESTION Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el señor César Augusto Pinzón Barrera –tercero con interés– contra el fallo de tutela de 11 de febrero de 2015, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que accedió a la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES 1.1. La tutela La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Secretaría General, a través de apoderada judicial1, promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, Sala de Descongestión, invocando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, presuntamente vulnerados con la sentencia de 17 de junio de 2014 proferida por dicha autoridad judicial, por

medio de la cual se revocó la de 25 de junio de 2012 dictada por el Juzgado Décimo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, que había negado las pretensiones del oficial (R) César Augusto Pinzón Barrera, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 11001-33-31-025-2008-00537-01, adelantado en su contra. 1.2. Hechos Del escrito de tutela y sus anexos, se extraen los siguientes: 1.2.1. El Teniente Coronel (R) de la Policía Nacional César Augusto Pinzón Barrera fue retirado del servicio activo por llamamiento a calificar servicios (Ley 857 de 2003), mediante Decreto No. 1780 del 21 de mayo de 2008 del Presidente de la República, con previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para esa institución castrense. Los últimos cargos desempeñados fueron el de Comandante en la Base Operativa del aeropuerto El Dorado y Jefe de la Oficina de Quejas y Reclamos. 1.2.2. Inconforme con el referido decreto, presentó demanda en los términos del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, alegando falsa motivación y desviación de poder, a fin de obtener su nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, el reintegro a un cargo de igual o superior jerarquía y antigüedad, junto con el pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir. La falsa motivación la sustentó en que, a su juicio, la verdadera razón del retiro

fueron las reiteradas solicitudes que elevó al Director de la Policía Antinarcóticos 1 Debidamente facultada (fls. 40-46). para que reconociera la prima de orden público a los Policías del aeropuerto. La desviación de poder, en que no se tuvieron en cuenta sus méritos, aptitudes, cualificaciones y reconocimientos en la búsqueda del mejoramiento del servicio. 1.2.3. El Juzgado Décimo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, en fallo de 25 de junio de 2012, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se probaron los cargos alegados y que el retiro se dio en ejercicio de la facultad discrecional otorgada por la Ley 857 de 2003. 1.2.4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, Sala de Descongestión, en sentencia de 17 de junio de 2014, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, (i) declaró la nulidad del acto administrativo acusado, (ii) ordenó el reintegro del demandante al cargo que ocupaba al momento del retiro o a otro de igual categoría, (iii) así mismo el reconocimiento y pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir, sin que hubiera lugar a descuento alguno de lo percibido por concepto de asignación de retiro. Lo anterior, luego de advertir que “[e]s claro, contrario a lo que concluyó el a quo que se incurrió en abuso de poder en tanto la demandada no actuó de manera adecuada a los fines de la norma que autoriza el retiro discrecional, ni

proporcional a la situación fáctica , pues no se pude predicar el mejoramiento del servicio, cuando brilló por su ausencia el hecho indicador que le sirvió de causa, respecto de un miembro de la Policía que a lo largo de su trayectoria profesional y en los últimos meses de servicio tuvo un desempeño ejemplar y excelentes resultados en su labor” (fl. 36 reverso). 1.3. Fundamentos de la solicitud La apoderada judicial de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Secretaría General considera que la decisión adoptada por el juez contencioso de segunda instancia vulnera los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de su representada, por cuanto incurrió en un (i) defecto sustantivo, (ii) un desconocimiento del precedente y una (iii) decisión sin motivación, por las razones que a continuación se resumen. 1.3.1. Se configuró un defecto sustantivo porque se confundieron los requisitos exigidos para el uso de la facultad discrecional de retiro por “llamamiento a calificar servicios” con la de retiro “por voluntad del Gobierno”. A su entender, para la primera, solo se requiere el tiempo mínimo de servicios para que el uniformado pueda acceder a la asignación de retiro y la respectiva recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, razón por la cual no hay necesidad de justificar la decisión; en cambio, para la segunda, sí hace falta mirar la hoja de vida del mismo, y se da por razones de buen servicio. 1.3.2. Se desconoció el precedente del Consejo de Estado, conforme con el cual no es necesario que la autoridad administrativa manifieste o exteriorice los

criterios que tuvo en cuenta para disponer la separación por llamamiento a calificar servicios. Así mismo, se ha establecido que las cualidades o calidades del uniformado no limitan la potestad discrecional del nominador. Para respaldar lo dicho, se permitió citar apartes de algunas sentencias de tutela emanadas de las distintas secciones de la Corporación, en las que, según precisó, se han tutelado los derechos fundamentales de su representada en los casos en casos en los que juzgados y tribunales habían ordenado el reintegro del personal retirado en ejercicio la facultad discrecional que permite el retiro bajo la modalidad de llamamiento a calificar servicios. En tal sentido destacó las siguientes  Consejo de Estado, Sección Cuarta, C. P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, sentencia de 20 de agosto de 2014, expediente No. 11001-0315-000-2014-00458-00.  Consejo de Estado, Sección Cuarta, C. P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, sentencia de 3 de julio de 2014, expediente No. 11001-03-15000-2014-00445-00.  Consejo de Estado, Sección Primera, C. P. Guillermo Vargas Ayala, sentencia de 31 de julio de 2014, expediente No. 11001-03-15-000-201400586-00.  Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 6 de septiembre de 2012, expediente No. 11001-03-15-000-2013-01431-00.

Con similar propósito, invocó las siguientes providencias de nulidad y restablecimiento del derecho, dictadas, en su mayoría, por la Sección Segunda:  Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 20 de marzo de 2013, expediente No. 05001-23-31-000-2001-03004-01.  Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia de 26 de marzo de 2009, expediente No. 2500-23-25-000-2004-05256-01.  Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, C. P. Alejandro Ordoñez Maldonado, sentencia de 1º de abril de 2004, expediente No. 68001-23-15-000-1997-12673-01.  Consejo de Estado, Sala Plena, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, decisión de 15 de junio de 2004, radicación No. S-567 (recurso extraordinario de súplica) 1.3.3. Se incurrió en una decisión sin motivación en lo que respecta a la prohibición constitucional de doble erogación proveniente del erario (art. 128 C. P.), comoquiera que el Tribunal ordenó el pago de salarios y demás emolumentos dejados de percibir, sin tener en cuenta que el señor César Augusto Pinzón Barrera goza de una asignación de retiro, que, en definitiva, se traduce en el salario que percibe como oficial activo en reserva por retiro.

1.4. Pretensiones En el libelo genitor se depositaron las siguientes: “PRIMERA: Que se declare que la sentencia de segunda instancia del 17 de junio de 2014, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO EN

DESCONGESTIÓN DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA,

SUBSECCIÓN “E” EN DESCONGESTIÓN –MAGISTRADO

PONENETE LILIA APARICIO MILLÁN, demandante CESAR AUGUSTO PINZÓN BARRERA, Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, violó el derecho fundamental a la igualdad y al debido proceso de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria anterior, se conceda el amparo de tutela solicitado por la Policía Nacional, se DEJE SIN EFECTOS la sentencia citada, del 17 de junio de 2014, notificada por edicto del 24 de junio de 2014, y se ordene al TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “E” EN DESCONGESTIÓN –MAGISTRADO PONENTE LILIA APARICIO MILLÁN, dentro del término razonable que se considere, dictar la sentencia de reemplazo, en la cual se acaten los argumentos jurídicos expuestos en la presente acción y observando el precedente vertical fijado por el H. Consejo de Estado en las sentencias cuyo desconocimiento se invocó” (fls 24-25). 1.5. Trámite en primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en auto de 10 de noviembre de 2014, dispuso: (i) admitir la tutela, (ii) notificar a la autoridad judicial accionada y a

César Augusto Pinzón Barrera para que rindieran el informe respectivo, (iii) dar el valor probatorio de ley a los documentos aportados, (iv) requerir el expediente No, 2008-00537-01 y (v) reconocer personería procesal a la apoderada de la parte tutelante. 1.6. Oposición a la demanda 1.6.1. De César Augusto Pinzón Barrera Mediante escrito allegado a la Secretaría General de la Corporación el 9 de diciembre de 2014, pidió que se desatendieran las peticiones de la actora y, por consiguiente, se denegara la solicitud de amparo. Manifestó que, contrario a lo dicho por la apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Secretaría General, el fallo acusado sí tuvo en cuenta el precedente del Consejo de Estado sobre el retiro por llamamiento a calificar servicios, y que en ningún momento se aludió al retiro por voluntad del Gobierno; ni mucho menos se exigió la existencia de razones objetivas que debieran hacer parte de la recomendación que da la Junta Asesora, como lo quiere hacer ver aquella. Descartó que en la sentencia se hubiera desarrollado problema jurídico alguno relacionado con la motivación del acto discrecional de retiro, pues, lo que se demandó y demostró fue la desviación de poder como causa de anulación del mismo, sustentada, en este caso, en su excelentísima hoja de vida, lo cual ha sido convalidado por la jurisprudencia del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, en desarrollo de lo consignado en el artículo 36 del CCA y 44 del

CPACA, que limitan esa potestad en la adecuación de dicha faculta a los fines que la autorizan y a la proporcionalidad de los hechos que le sirven de causa. Insistió en que las providencias judiciales invocadas en la demanda de amparo no guardan pertinencia con los supuestos de hecho que pretende acreditar la parte actora, ni son consistentes con los argumentos de la ratio decidendi de la del Tribunal acusado y antes, las que se aproximan al caso, fueron acogidas en su integridad. Afirmó que la sentencia de 17 de junio de 2014 se avino al precedente del Consejo de Estado, que no solamente fue traducido en ella, sino expresamente citado, en cuanto se hizo directa alusión a las siguientes providencias:  Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia de 19 de agosto de 2010, expediente No. 76001-23-31-000-2002-01147-02.  Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 17 de diciembre de 2011, expediente No. 25000-23-25-000-1999-06200-01.  Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena, C. P. Alfonso Vargas Rincón, sentencia de 8 de abril de 2010, expediente No. 25000-23-25-0001999-06200-01. Respecto de ellas, resaltó que son la reiteración de otros múltiples pronunciamientos de la Corporación, entre los que se destacan:  Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, C. P. Alejandro

Ordoñez Maldonado, sentencia de 8 de mayo de 2003, expediente No. 32722002.  Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 5 de noviembre de 2009, expediente No. 25000-23-25-000-2002-04711-02.  Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia de 28 de julio de 2014, expediente No. 1100103-15-000-2014-01056-00.  Consejo de Estado, Sección Cuarta, C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, sentencia de 28 de julio de 2011, expediente No. 11001-03-15000-2011-00206-01. El recuento jurisprudencial anterior lo efectuó con el fin de demostrar que “no es cierto que el precedente judicial haya desechado la valoración de la hoja de vida (contentiva de la trayectoria de la persona que ha sido retirada del servicio por llamamiento a calificar servicios), de hecho la jurisprudencia ha sido pacífica al decir ‘… la experiencia, trayectoria y excelente hoja de vida pueden constituir indicios a favor de la demanda, a pesar de que no se erijan como plena prueba…’” (fl. 68). Finalmente, refirió que es una expectativa legítima de los que ingresan como cadetes a la carrera de Oficial de la Policía llegar a ser Generales, por lo que advierte injusto que se trunquen sus aspiraciones consolándolo con una asignación de retiro y sugiriéndole que los actos discrecionales no son

enjuiciables. 1.6.2. Del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, Sala de Descongestión Mediante Oficio de 9 de diciembre de 2014, suscrito por la Magistrada Ponente de la decisión enjuiciada, solicitó que se denegara el amparo. Indicó que no se cumplen los requisitos para la procedencia del amparo y que lo pretendido con la tutela es generar una tercera instancia. Señaló que la sentencia atacada obedece a un estudio de las pruebas, que demostraron “… el uso desproporcionado de la facultad discrecional para llamar a calificar servicios al actor…” (fl. 129), teniendo en cuenta su hoja de vida, conforme con la cual “… se acreditó que correspondió a un servicio excepcional, no al ordinario de cualquier militar [sic], razones que desvirtuaron la legalidad del acto administrativo acusado” (fl. 129), por cuando no respondió a criterios de finalidad y proporcionalidad. También arguyó que el fallo en cuestión atendió “… la orientación vinculante tanto de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado, valga la pena destacar en respeto del derecho a la igualdad…” (fl. 130). 1.7. Decisión de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en fallo de 11 de febrero de 2015, concedió el amparo deprecado, dejó sin efectos la sentencia atacada y ordenó a la autoridad judicial accionada dictar una de reemplazo, que armonizara con el precedente de la Sección Segunda de la Corporación.

Como respaldo de la decisión, luego de citar algunos apartes de la providencia del Tribunal, precisó: “De acuerdo con lo anterior se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en Descongestión, desconoció el precedente judicial proferido por esta misma Corporación, puesto que, por más de que los anteriores argumentos fueron sustentados en jurisprudencia de la Corte Constitucional, el superior jerárquico directo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en lo que respecta a la facultad discrecional de la Policía Nacional para retirar a sus miembros del servicio activo, es la Sección Segunda del Consejo de Estado, que ha tenido una posición pacífica, reiterada y opuesta a la adoptada por la entidad judicial accionada. Con relación al tema la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 11 de marzo de 2013, rad. 2001-03004-01 señaló: (…) En cuanto al normal o buen desempeño de los miembros de la Policía nacional en sus cargos, la misma Sección Segunda de esta

Corporación ha dicho: (…) En este sentido, no fue acertada la serie de exigencias que requirió el tribunal accionada para que el acto acusado, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, fuera legal, tales como los reconocimientos efectuados al servidor retirado o la inexistencia de sanciones penales o disciplinarias en los últimos momentos de su

carrera, ya que corresponde al mismo interesado probar la desviación de poder contenida en el acto que ataca” (fls. 147-148. Negrillas propias). 1.8. La impugnación

El tercero con interés en las resultas del proceso, César Augusto Pinzón Barrera, mediante escrito radicado el 13 marzo de 2015 en la Secretaría General de la Corporación, pidió que se revocara la decisión constitucional de primera instancia. Sostuvo que la Policía Nacional pretende reabrir el debate de instancia, al proponer un desconocimiento de precedentes judiciales a los que no aludió en su defensa dentro del trámite ordinario; cuando la decisión contenciosa de segunda instancia, en cambio, halla respaldo en el precedente de la Sección Segunda – sobre el retiro por llamamiento a calificar servicios– y el material probatorio que éste, en su condición de demandante en nulidad y restablecimiento del derecho, aportó. Aclaró que, contrario a lo dicho por la Sección Cuarta en el presente asunto, el fallo enjuiciado no se sustentó en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sino en la de la Sección Segunda del Consejo de Estado, especialmente en las siguientes providencias:  Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia de 19 de agosto de 2010, expediente No. 76001-23-31-000-2002-01147-02.  Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 17 de noviembre de 2011, expediente No. 68001-23-31-000-2004-00753-01.  Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena, C. P. Alfonso Vargas

Rincón, sentencia de 8 de abril de 2010, expediente No. 25000-23-25-0001999-06200-01. Se refirió a algunas de las providencias invocadas por la apoderada de la parte tutelante, y puntualmente, sobre la más reciente de estas (C. P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 20 de marzo de 2013, expediente No. 2001-03004-01), afirmó que “… en esta no se accedió a las pretensiones de la demanda, pero no por el hecho de que el acto de llamamiento a calificar servicios solo requiera cumplir los presupuestos de tiempo y concepto de la Junta exigidos en la ley como parece entenderlo la Policía Nacional, sino porque no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que envuelven tales actos mediante el aporte de pruebas que así lo acreditaran” (fl. 8 cdno anexos). Lo anterior, para concluir que no hay línea pacífica y reiterada que imponga que tales actos solo necesiten los dos requisitos antedichos, para configurar una presunción inquebrantable, pues, desde su perspectiva, esta admite prueba en contrario. En otras palabras, el juez puede anular el acto de retiro si encuentra probado que sus motivos fueron ajenos a los motivos que para tal efecto señala la ley, tal y como lo hizo el Tribunal de Cundinamarca en su caso. Con base en esa misma razón, advirtió un yerro del juez constitucional de primera instancia, al interpretar dicho precedente, e insistió en que la hoja de vida y otros elementos similares resultan útiles para desvirtuar la presunción de legalidad del

acto de retiro por llamamiento a calificar servicios, para lo cual se permitió invocar, entre otros, los fallos que, a continuación, se relacionan:  Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, C. P. Alejandro Ordoñez Maldonado, sentencia de 8 de mayo de 2003, expediente No. 25000-23-25-000-1998-07979-01.  Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, C. P. Alejandro Ordoñez Maldonado, sentencia de 3 de agosto de 2006, expediente No. 73001-23-31-000-2002-00398-01.  Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, C. P. Alejandro Ordoñez Maldonado, sentencia de 10 de agosto de 2006,