CE-11001-03-15-000-2014-03037-00(AC)-2014

ESTADO SOCIAL DE DERECHO - Dignidad humana / DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS DE LA TERCERA EDAD - Deber de las autoridades de brindar protección reforzada y especial a los adultos mayores que se encuentren en situación de debilidad manifiesta La Constitución Política consagró la dignidad humana como el pilar fundamental del Estado Social de derecho, con la finalidad de garantizar a todos los habitantes del país una vida digna… A partir de esa consideración, la Corte Constitucional ha reconocido una protección reforzada del derecho a la salud en las personas de la tercera edad que se materializa con la garantía de una prestación continua, permanente y eficiente de los servicios de salud que requieran, no solo en aquellos eventos de tratamiento de enfermedades físicas o mentales, sino también ante situaciones en las que está en riesgo la posibilidad de que una persona viva en condiciones de dignidad. Dichos postulados les imponen a las autoridades el deber de brindar una protección especial a los adultos mayores que se encuentren en situación de debilidad manifiesta (enfermedades físicas o mentales o pobreza extrema), a fin de que se les garantice el derecho de tener una vida digna dentro de la sociedad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 1 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 13 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 46 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 47

NOTA DE RELATORIA: Respecto de la protección especial a las personas de la tercera edad, ver sentencias de la Corte Constitucional: T-540 de 2002, T-1111 de 2013 y T-180 de 2013.

SUPREMACIA DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES - Requisitos para la inaplicación de la legislación que regula las limitaciones y exclusiones del POS La Corte Constitucional estableció unas reglas que deben observar los jueces para inaplicar las normas del POS y, su lugar, ordenar el suministro de medicamentos, insumos o tratamientos no incluidos en ese plan, en aras de garantizar los derechos fundamentales de los usuarios del sistema de salud. Estas son: i) La falta de servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere, ii) El servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS, iii) El interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie, iv) El servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.

NOTA DE RELATORIA: En lo atinente a las reglas que se deben analizar para la inaplicación de la legislación de restricciones del POS, consultar sentencias T-760 de 2008 y T-160 de 2014 de la Corte Constitucional: PRESUNCION DE VERACIDAD - Aplica cuando la parte demandada no expone sus argumentos de defensa / ACCION DE TUTELA PARA EL SUMINISTRO DE ELEMENTOS MEDICOS EXCLUIDOS DEL POS - Es procedente cuando se trata de insumos indispensables para garantizar la vida digna del paciente La agente oficiosa del señor Tulio Hernando Quintero Gil indicó que tiene 81 años,

padece de diverticulitis y demencia senil, además que ha sufrido tres isquemias y, por ello, requiere que la E.P.S. le suministre los pañales desechables, en tanto no cuenta con recursos económicos. Esa afirmación no fue desvirtuada por la NUEVA E.P.S… El artículo 130 de la Resolución 5521 de 2013, excluyó del Plan Obligatorio de Salud, los pañales para adultos. Por tanto, las entidades de salud, en principio, no están obligadas a suministrar pañales a sus usuarios o beneficiarios… La Corte Constitucional precisó que si bien los pañales no corresponden en estricto sentido al concepto de servicios médicos, constituyen elementos indispensables para garantizar que las personas que se ven sometidas a ciertos padecimientos que los requieran, puedan llevar una vida en condiciones dignas… Es pertinente resaltar que la autoridad reclamada, no dio respuesta a la demanda promovida en su contra, por lo que se dará aplicación a la presunción de veracidad establecida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, dando así por ciertos los hechos narrados en la respectiva demanda de tutela… Si bien no figura orden médica emitida por el médico tratante, mediante la cual le hayan prescrito el uso de pañales, ello no impide que, por la condición de sujeto de especial protección y, el estado de vulnerabilidad y de debilidad manifiesta en que se encuentra el agenciado, se infiera la necesidad del amparo, a fin de garantizar el derecho a la vida en condiciones dignas del agenciado… En ese entendido,

considera la Sala procedente, en el caso objeto de estudio ordenar a la NUEVA E.P.S., que en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia suministre al señor Tulio Hernando Quintero Gil los pañales diarios que requiere para garantizar una vida en condiciones dignas.

FUENTE FORMAL: RESOLUCION 5521 DE 2013 - ARTICULO 130 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 19 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 20

NOTA DE RELATORIA: la Corte Constitucional ha ordenado el suministro de pañales en aras de garantizar la vida digna de los pacientes, al respecto consultar sentencias T-099 de 1999, T-899 de 2002, T-1219 de 2003, T-965 de 2007, T-202 de 2008, T-437 de 2010, T-320 de 2011, T-1111 de 2013 y T-664 de 2010. Ahora bien, respecto de la presunción de veracidad, consultar sentencias T-391 de 1997, y T-633 de 2003 de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03037-00(AC)

Actor: MARCELA QUINTERO MESA

Demandado: NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD EPS S.A. - NUEVA

E.P.S. Procede la Sala a decidir la acción de tutela instaurada por la señora Marcela Quintero Mesa en calidad de agente oficiosa de su padre, señor TULIO HERNANDO QUINTERO GIL en contra de la Nueva Empresa Promotora de Saludo EPS S.A. – NUEVA EPS, por considerar vulnerado el derecho fundamental a la dignidad humana. AANNTTEECCEEDDEENNTTEESS El 29 de octubre de 20141, la señora Marcela Quintero Mesa, actuando en calidad de agente oficioso de TULIO HERNANDO QUINTERO GIL, instauró acción de tutela en contra de NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD EPS S.A. – NUEVA EPS, por considerar vulnerado el derecho fundamental a la dignidad humana.

1. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1.1. La accionante manifiesta que el señor Tulio Hernando Quintero Gil solicitó a la NUEVA E.P.S. que le suministrara 3 pañales diarios. 1.2. El 3 de octubre de 2014, la E.P.S. negó la anterior solicitud por considerar que no estaba autorizado por el POS.

2. Pretensiones En el escrito de tutela, se solicitó que se sirva “Ordenar a la NUEVA E.P.S. la entrega de 3 pañales diarios talla (M), que era lo que se había solicitado”.

3. Fundamentos de la acción Para la accionante, la negativa de la NUEVA E.P.S. vulnera el derecho fundamental a la dignidad humana del señor Tulio Hernando Quintero Gil.

Señaló que esta persona requiere de pañales porque sufre de diverticulitis y demencia senil. Además, ha tenido tres isquemias. 1 Fl. 1. Afirmó que el señor Quintero carece de los medios para adquirir los pañales, porque es una persona de la tercera edad que no recibe una pensión de jubilación y, en tanto es beneficiario de su cónyuge, quien es ama de casa, que, además, tiene la edad de 80 años.

4. Intervenciones Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, mediante auto del 5 de noviembre de 2014, se ordenó notificar a la parte accionada.

La NUEVA E.P.S., a pesar de haber sido notificado en debida forma, guardó silencio. CCOONNSSIIDDEERRAACCIIOONNEESS DDEE LLAA SSAALLAA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del Artículo 86 de la Constitución Política, "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto". Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración, de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los

particulares en casos concretos y excepcionales. La acción, sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales que permitan proteger los derechos fundamentales del tutelante, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

1. Cuestión Previa: Procedencia de la figura del agente oficioso en la acción de tutela. 1.1. Previo a resolver el asunto de fondo, la Sala pone de presente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en la acción de tutela es admisible la agencia oficiosa.

Esta figura permite que cualquier persona pueda agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Para tal efecto, esa circunstancia debe manifestarse en la acción de tutela2. 1.2. Así, para que proceda la agencia oficiosa debe i) señalarse que se actúa en esa calidad y, ii) explicar las razones por las cuales el titular de los derechos invocados no se encuentra en condiciones para instaurar la acción de tutela a nombre propio3. 1.3. En este caso, la accionante indicó que actúa en calidad de agente oficioso de su padre -Tulio Hernando Quintero Gil-, quien tiene dificultades físicas (diverticulitis) y psíquicas (demencia senil) que le impiden presentar personalmente la acción de tutela. 1.4. Estas circunstancias evidencian que el agenciado padece unas enfermedades que le impiden ejercer por sí mismo la defensa de sus derechos fundamentales, hechos que no fueron controvertidos por la accionada, en tanto no presentó escrito

de contestación de la acción de tutela4. En consecuencia, debe reconocerse a la señora Marcela Quintero Mesa como agente oficioso del señor Tulio Hernando Quintero Gil.

2. Problema jurídico 2 Artículo 10 del Decreto 2591 de 1991. 3 En igual sentido se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia T-218 de 2013. 4 Decreto 2591 de 1991. Artículo 20. Presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por cierto los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa.

Le corresponde a la Sala determinar si la NUEVA E.P.S vulneró el derecho fundamental a la dignidad humana del señor Tulio Hernando Quintero Gil al negarle el suministro de pañales.

3. Alcances del derecho a la dignidad humana en la población adulta mayor 3.1. La Constitución Política consagró la dignidad humana como el pilar fundamental del Estado Social del derecho5, con la finalidad de garantizar a todos los habitantes del país una vida digna.

Es así como ha contemplado una protección especial constitucional6 sobre las personas que por su condición económica, física o mental, o por su avanzada edad, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. 3.2. La Corte ha señalado7 que “los adultos mayores necesitan una protección preferente en vista de las especiales condiciones en que se encuentran y es por ello que el Estado tiene el deber de garantizar los servicios de seguridad social integral a estos, dentro de los cuales se encuentra la atención en salud.

La atención en salud de personas de la tercera edad se hace relevante en el entendido en que es precisamente a ellos a quienes debe procurarse un urgente cuidado médico en razón de las dolencias que son connaturales a la etapa del desarrollo en que se encuentran” A partir de esa consideración, esa Corporación ha reconocido una protección reforzada del derecho a la salud en las personas de la tercera edad que se materializa con la garantía de una prestación continua, permanente y eficiente de los servicios de salud que requieran, no solo en aquellos eventos de tratamiento de enfermedades físicas o mentales, sino también ante situaciones en las que está en riesgo la posibilidad de que una persona viva en condiciones de dignidad8. 5 Artículo 1º de la Constitución Política. 6 Artículos 13, 46 y 47 de la Constitución Política. 7 T-540 de 2002 y T-1111 de 2013. 8 T-180 de 2013. 3.3. Dichos postulados le imponen a las autoridades el deber de brindar una protección especial a los adultos mayores que se encuentren en situación de debilidad manifiesta (enfermedades físicas o mentales o pobreza extrema), a fin de que se les garantice el derecho de tener una vida digna dentro de la sociedad.

4. Procedencia de la acción de tutela en el suministro de elementos o insumos médicos excluidos del POS: Pañales para adultos. 4.1. El artículo 130 de la Resolución 5521 de 20139, excluyó del Plan Obligatorio de Salud, los pañales para adultos. Por tanto, las entidades de salud, en principio, no están obligadas a suministrar pañales a sus usuarios o beneficiarios.

4.2. Sin embargo, la Corte Constitucional, en reiteradas oportunidades10, ha ordenado el suministro de pañales desechables en casos en que la falta de los mismos, vulnera o amenaza los derechos fundamentales a la dignidad humana o, a la salud. Esa Corporación precisó que si bien los pañales no corresponden en estricto sentido al concepto de servicios médicos, constituyen elementos indispensables para garantizar que las personas que se ven sometidas a ciertos padecimientos que los requieran, puedan llevar una vida en condiciones dignas11. Y, consideró que la negativa de las empresas prestadoras de servicios de salud a suministrar pañales desechables a los afiliados que por diversos padecimientos no controlan sus esfínteres, “vuelve indigna la existencia humana ya que no les permite gozar de la óptima calidad de vida que merece y, por consiguiente, les impide desarrollarse plenamente. La inhabilidad para controlar los esfínteres impide al afiliado llevar una vida normal en el desempeño de sus actividades diarias, a menos que se le proporcione en alguna medida, las condiciones que le faciliten vivir con la dignidad que demanda la existencia del ser”12. 9 Por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS) 10T-099 de 1999, T-899 de 2002, T-1219 de 2003, T-965 de 2007, T-202 de 2008, T-437 de 2010, T-320 de 2011, T-1111 de 2013, entre otras. 11 T-1111 de 2013. 12 T-099 de 1999 y T-664 de 2010.

4.3. De acuerdo con los anteriores criterios, la Corte13 estableció unas reglas que deben observar los jueces para inaplicar las normas del POS y, su lugar, ordenar el suministro de medicamentos, insumos o tratamientos no incluidos en ese plan, en aras de garantizar los derechos fundamentales de los usuarios del sistema de salud. Estas son: “i) La falta de servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere, ii) El servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS. iii) El interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie, iv) El servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo”. 4.4. En consecuencia, de cumplirse los requisitos mencionados, la entidad de salud debe proporcionar los pañales desechables, en caso contrario, procede la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales de los afectados.

5. Caso concreto 5.1. La agente oficiosa del señor Tulio Hernando Quintero Gil indicó que “tiene 81 años”, padece de “diverticulitis y demencia senil”, además que ha sufrido “tres isquemias” y, por ello, requiere que la E.P.S. le suministre los pañales desechables, en tanto no cuenta con recursos económicos.

13 T-760 de 2008 y T-160 de 2014. 5.2. Esa afirmación no fue desvirtuada por la NUEVA E.P.S. Es pertinente resaltar que la autoridad reclamada, no dio respuesta a la demanda promovida en su contra, por lo que se dará aplicación a la presunción de veracidad establecida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, dando así por ciertos los hechos narrados en la respectiva demanda de tutela. Sobre la presunción de veracidad en el trámite de la acción de tutela, la Corte Constitucional en Sentencia del 5 de junio de 2003, explicó que “…debe darse aplicación, primero, al principio constitucional de buena fe que se presume en todas las actuaciones que adelantan los particulares ante las autoridades y que en el caso, cobija la actuación judicial de la actora; y segundo, que dispone que si la entidad demandada no presenta informe sobre o negligencia de la autoridad pública o particular contra quien se ha interpuesto la demanda de tutela, en aquellos eventos en los que el juez de la acción requiere informaciones14 y éstas autoridades no las rinden dentro del plazo respectivo, buscando de esa manera que el trámite constitucional siga su curso, sin verse supeditado a la respuesta de las entidades accionadas…”. Y agrega la Corte Constitucional: “…La presunción de veracidad consagrada en esta norma [Art. 20 Dec-ley 2591/91] encuentra sustento en la necesidad de resolver con prontitud sobre las acciones de tutela, dado que están de por medio derechos fundamentales, y en la obligatoriedad de las providencias judiciales, que no

se pueden desatender sin consecuencias, bien que se dirijan a particulares, ya que deban cumplirlas servidores o entidades públicas."15 Hecha la anterior precisión, la Corte ha establecido que la consagración de esa presunción obedece al desarrollo de los principios de inmediatez y celeridad que rigen la acción de tutela, y se orienta a obtener la eficacia de los derechos constitucionales fundamentales y el cumplimiento de los deberes que la Carta Política ha impuesto a las autoridades estatales (Artículos 2, 6, 121 e inciso segundo del artículo 123 C.P.)…”16. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que esa empresa de salud negó el suministro de pañales por no encontrarse incluidos en el POS17, y no bajo el argumento de que el usuario no lo necesitara en su vida diaria. 14 Artículo 19 Decreto 2591 de 1991 15 Cfr. Sentencia T-391 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 16 Sentencia T-633 de 2003 MP. Jaime Córdoba Triviño. 17 Fl3. 5.3. Por el contrario, las condiciones físicas y económicas del señor Tulio Hernando Quintero Gil hacen evidente el estado de vulnerabilidad y de debilidad manifiesta en el que se encuentra, que le impiden desarrollarse plenamente. Recuérdese que las personas de tercera edad, que además, sufren de enfermedades físicas o mentales y no cuentan con recursos económicos, gozan de una protección especial por parte del Estado, que le impone a las autoridades la obligación de brindarles las condiciones necesarias que le permitan garantizar su derecho a la dignidad humana. 5.4. En este caso, si bien no figura orden médica emitida por el médico tratante,

mediante la cual le hayan prescrito el uso de pañales, ello no impide que, por la condición de sujeto de especial protección y, el estado de vulnerabilidad y de debilidad manifiesta en que se encuentra el agenciado, se infiera la necesidad del amparo, a fin de garantizar el derecho a la vida en condiciones dignas del agenciado. 5.5. La Corte ha señalado18 que “si bien el juez de tutela no tiene la obligación de ordenar el suministro del insumo o medicamento, sí debe requerir a la entidad accionada para que determine, dentro de los parámetros y criterios médicos posibles, la enfermedad que soporta el usuario y el tratamiento, medicación y manejo más adecuados para contrarrestarla”. 5.6. En ese entendido, considera la Sala procedente, en el caso objeto de estudi,o ordenar a la NUEVA E.P.S., que en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia suministre al señor Tulio Hernando Quintero Gil los pañales diarios que requiere para garantizar una vida en condiciones dignas. En mérito de lo expuesto, la SSeecccciióónn CCuuaarrttaa ddee llaa SSaallaa ddee lloo CCoonntteenncciioossoo AAddmmiinniissttrraattiivvoo ddeell CCoonnsseejjoo ddee EEssttaaddoo,, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 18 Al respecto ver las sentencias T-089 de 2013 y T-680 de 2013.

1. RECONÓZCASE a la señora Marcela Quintero Mesa como agente oficioso del

señor TULIO HERNANDO QUINTERO GIL.

2. CONCÉDASE la protección constitucional del derecho fundamental a la dignidad humana del señor TULIO HERNANDO QUINTERO GIL, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. En consecuencia, SE ORDENA a la NUEVA EPS, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, suministre al señor TULIO HERNANDO QUINTERO GIL los pañales que requiere

(tres diarios), para garantizar una vida en condiciones dignas.

4. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por telegrama o por cualquier otro medio expedito.

5. De no ser impugnada la presente providencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ HUGO FERNANDO BASTIDAS

RAMÍREZ BÁRCENAS Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE CARMEN TERESA ORTIZ DE

VALENCIA RODRÍGUEZ