CE-11001-03-15-000-2014-03061-00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO - No fue ordenado /

CONSULTA MÉDICA ESPECIALIZADA - Autorizada / PRESTACIÓN DEL

SERVICIO MÉDICO - Garantizado / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD La demandante afirma que está afiliada al ISS y que padece una enfermedad que para su solución, requiere manejo a través de una cirugía plástica de forma inmediata. Frente a lo pretendido, se tiene que desde el 18 de octubre de 2014, el médico tratante puso en conocimiento de la accionante la posibilidad de que necesitara un procedimiento de este tipo y, que para analizar dicha posibilidad, fue autorizada una consulta especializada por cirugía plástica el día 20 del mismo mes y año, direccionando el servicio a la IPS Instituto Nacional de Cancerología (…) Así las cosas, de la historia clínica de la demandante no se advierte que se haya ordenado la práctica de algún procedimiento quirúrgico en concreto para tratar su afección dermatológica, pues en dicho documento sólo obra la autorización para la consulta especializada arriba señalada, es decir, que aún no se le ha prescrito una intervención quirúrgica, a diferencia de lo que se afirma en el escrito de tutela. En ese orden de ideas, no es posible ordenar la realización inmediata de una cirugía como lo pretende la demandante en tutela, pues es necesario que previamente se efectúen a la accionante los exámenes y valoraciones del caso con el fin de determinar la atención a que se debe brindar, en especial que sea examinada por el médico especialista, quien tiene los conocimientos para determinar el

tratamiento concreto a seguir y la conveniencia o no del mismo (…) Por otro lado, estima la Sala, de una parte, que la entidad accionada ha venido suministrando la atención médica requerida por la demandante para tratar la patología que presenta, cosa distinta es que la interesada pretenda la realización de un procedimiento que no ha sido prescrito aún, y de otra, que los servicios de salud nunca han sido negados ni se ha condicionado su prestación a aspectos administrativos, prueba de ello es que no se indica tal situación en el escrito de tutela ni se demuestra siquiera sumariamente. En ese orden de ideas, de lo probado en el proceso no se advierte vulneración del derecho fundamental a la salud de la accionante, pues en momento alguno se le ha negado el servicio médico y ningún médico adscrito a la entidad accionada ha prescrito el tratamiento que pretende vía tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03061-00(AC)

Actor: CELINA DELGADO RESTREPO

Demandado: NUEVA E.P.S. S.A.

Decide la Sala la acción de tutela ejercida por Celina Delgado Restrepo, contra Nueva E. P.S. S.A. La solicitud de amparo y las pretensiones En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, Celina Delgado Restrepo, acudió ante esta Corporación, con el fin de solicitar la

protección de los derechos fundamentales a la vida digna, la seguridad social y a la salud, presuntamente vulnerados por Nueva E. P.S. S.A. Solicitó que en amparo de los derechos invocados, se ordene a la entidad accionada que disponga los medios necesarios para llevar a cabo la “cirugía plástica maxilofacial” que le fue programada. Los hechos y las consideraciones de la parte demandante La parte accionante fundamentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos y consideraciones: Relató que tiene 72 años y se encuentra afiliada al antiguo Seguro Social, hoy Nueva E.P.S. desde el año 2008, en calidad de cotizante del régimen contributivo. Indicó que le fue diagnosticado alzheimer y un carcinoma en la cara, en específico en el pómulo y bajo del párpado, razón está última por la cual el médico tratante de la NUEVA E. P.S. le ordenó una cirugía el 18 de octubre de 2014. Afirmó que el referido procedimiento quirúrgico fue programado para el 12 de diciembre de 2014, término que en su parecer afecta su salud y agrava su situación médica. Trámite procesal e informe de la entidad accionada Mediante auto del 6 de noviembre de 2014 (fl.25), se dispuso admitir la demanda de tutela de la referencia, Nueva E.P.S. se pronunció frente a los hechos que sustentan la petición de amparo en este sentido (fl. 41). Indicó que la demandante se encuentra afiliada en calidad de cotizante y su estado actual es activo, y que el 10 de octubre de 2014 se autorizó una consulta

especializada por cirugía plástica, direccionando el servicio a la IPS Instituto Nacional de Cancerología. Resaltó que las IPS son las encargadas de programar los servicios de salud de acuerdo a la disponibilidad delas agendas, y que tipos de supra especialidades como los requeridos en este caso son muy congestionados, en atención al escaso número de profesionales e IPS que prestan el servicio. Resaltó que no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados, pues no ha incurrido en acción u omisión que ponga en riesgo o menoscabe la salud de la demandante. Por otro lado, solicitó que, en caso de concederse el amparo invocado, se ordene el recobro al FOSYGA por el servicio prestado, en atención a la necesidad de mantener el equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia De acuerdo a la naturaleza jurídica de la entidad demandada, la competencia para conocer sobre la presente acción de tutela según el Decreto 1382 de 2000 corresponde a los Jueces Municipales.

Sin embargo, tampoco puede desconocerse que en los pronunciamientos de esta Subsección, en los que se ha insistido en el carácter vinculante del Decreto 1382 de 2000, también se ha precisado que el mismo por circunstancias excepcionales es susceptible de inaplicarse, cuando de por medio está la garantía de derechos fundamentales como la vida, la salud y la integridad personal, e incluso, cuando éstos por las circunstancias del caso en concreto pueden verse seriamente afectados de remitirse el asunto al juez competente, en lugar de decidirse de manera inmediata la controversia planteada.

En esta oportunidad la acción de tutela se ejerce para garantizar la protección de una persona cuyo estado de salud es delicado, y respecto del cual están en discusión algunos procedimientos médicos. Por lo anterior, resulta imperioso que en el menor tiempo posible se resuelva la presente acción, por lo que esta Corporación avocará el conocimiento de la misma, máxime cuando es un hecho notorio que en la actualidad algunos Despachos Judiciales se encuentran en cese de actividades, lo cual afectaría el trámite que se le pueda dar a la presente acción. Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable1 y, la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de 1 En este sentido, la Corte Constitucional en la sentencia T-1060 de 2007 reitero en son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando

no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aún existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo. protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza. En desarrollo del artículo 86 superior, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia del amparo la existencia de otros recursos judiciales, salvo que éste se utilice como mecanismo transitorio, o que el medio ordinario no sea eficaz para proteger el derecho fundamental. Sin embargo, la Corte ha señalado que la existencia de otros medios de defensa judicial, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a considerar (i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de proteger el derecho de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable2. El derecho fundamental a la salud De acuerdo con el artículo 49 de la Constitución Política de 1991 la atención en salud tiene una doble connotación: constituye un derecho constitucional y un servicio público de carácter esencial. Por tal razón, le corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar su prestación en observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y, en cumplimiento de los fines que le son

propios. Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional en un principio, entendió que el derecho a la salud no era un derecho fundamental autónomo sino en la medida en que en aplicación de la tesis de la conexidad se evidenciaba que su no protección a través del mecanismo de tutela acarreaba a su vez el desconocimiento de un derecho fundamental como la vida o la integridad personal.3 2 Sentencia T-467 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda. 3 Sentencias T-406 de 1992 y T-571 de 1992. La jurisprudencia constitucional replanteó las subreglas mencionadas y precisó el alcance del derecho a la salud. En efecto, en la Sentencia T-760 de 2008 se señaló: “Así pues, la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud “en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal” para pasar a proteger el derecho “fundamental autónomo a la salud.”4 Por consiguiente, la Corte amplió el espectro de protección del derecho a la salud sin despojarlo de su carácter de servicio público esencial y derecho prestacional, enfatizando en su condición de derecho fundamental. Ahora bien, como parte del núcleo esencial del derecho a la salud, el acceso a los servicios debe darse sin barreras y de manera integral, continua y oportuna, razón por la cual toda persona tiene el derecho de acceder a los que requiera según el médico tratante, quien es el indicado para ejercer una valoración científica y objetiva de lo que el paciente demande. Por lo tanto, cualquier obstáculo que impida la prestación del servicio en dichas condiciones, configura un irrespeto y

menoscabo en su acceso.5 Sobre la procedencia de la acción de tutela para la re programación de una cirugía Sobre el particular, ha señalado La Corte Constitucional que “Cuando el servicio de salud ha sido reconocido por la entidad, pero su prestación no ha sido garantizada oportunamente, generando efectos negativos en el paciente, se vulnera el derecho a la salud” 6 4 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. 5 Sentencia T-057 de 2013, M. P. Alexei Julio Estrada. 6 Sentencia T-085 de 2007, M. P. A su vez, en la sentencia T062 de 2004 sostuvo que: “La dilación injustificada podría agravar el padecimiento y, eventualmente, llevar la enfermedad a límites inmanejables donde la recuperación podría resultar más gravosa o incierta, comprometiendo la integridad personal e, incluso, la vida del afectado. En consecuencia, es obligación de la entidad prestadora del servicio, adelantar las gestiones en el menor tiempo posible para que el usuario no padezca el rigor de su mal, más allá de lo estrictamente imprescindible."7 También ha indicado, que no es imperativo que el interesado esté al borde de la muerte o ante la pérdida irremediable de algún órgano, para obtener la protección a través de la acción de tutela. En efecto, dicha Corporación ha señalado: "Tal consideración, aplicada al presente caso, informa sobre la necesidad de tutelar el derecho a la salud, cuando haya certeza sobre la vulneración o amenaza de derechos constitucionales con carácter fundamental en cualquier grado y no solamente cuando la vulneración o amenaza de tales

derechos sea muy grave; es decir, no debe esperarse, se repite, a estar al borde de una negación completa de los derechos vinculados con el derecho a la salud, para que su tutela proceda. Es equivocado, entonces, el planteamiento del juez de primera instancia según el cual, como la visión del demandante no está en peligro de perderse, debe denegarse el amparo constitucional solicitado. Sería tanto como esperar a que un enfermo demuestre que está al borde de la muerte para que el juez de tutela tome cartas en el asunto, cuando lo natural y obvio dentro del campo de la medicina es evitar llegar a tan terrible estado." (sentencia T-260 de 1998, M.P., doctor Fabio Morón Díaz)(se subraya) El caso concreto La demandante afirma que está afiliada al ISS y que padece una enfermedad que para su solución, requiere manejo a través de una cirugía plástica de forma inmediata. Frente a lo pretendido, se tiene que desde el 18 de octubre de 2014, el médico tratante puso en conocimiento de la accionante la posibilidad de que necesitara 7 MP: Álvaro Tafur Galvis un procedimiento de este tipo y, que para analizar dicha posibilidad, fue autorizada una consulta especializada por cirugía plástica el día 20 del mismo mes y año, direccionando el servicio a la IPS Instituto Nacional de Cancerología (fl. 28). Así las cosas, de la historia clínica de la demandante no se advierte que se haya ordenado la práctica de algún procedimiento quirúrgico en concreto para tratar su afección dermatológica, pues en dicho documento sólo obra la autorización para la

consulta especializada arriba señalada, es decir, que aún no se le ha prescrito una intervención quirúrgica, a diferencia de lo que se afirma en el escrito de tutela. En ese orden de ideas, no es posible ordenar la realización inmediata de una cirugía como lo pretende la demandante en tutela, pues es necesario que previamente se efectúen a la accionante los exámenes y valoraciones del caso con el fin de determinar la atención a que se debe brindar, en especial que sea examinada por el médico especialista, quien tiene los conocimientos para determinar el tratamiento concreto a seguir y la conveniencia o no del mismo. Además, si en gracia de discusión se aceptara que la cirugía pretendida vía tutela fue efectivamente prescrita, no existen elementos que permitan a la Sala establecer la urgencia o no de la misma, tampoco que dicho procedimiento es inaplazable, además, no se puede pasar por alto que tratándose de procedimientos de esta clase, según lo informado por la accionada, éstos realizados por un número muy limitado de profesionales de la salud. Por otro lado, estima la Sala, de una parte, que la entidad accionada ha venido suministrando la atención médica requerida por la demandante para tratar la patología que presenta, cosa distinta es que la interesada pretenda la realización de un procedimiento que no ha sido prescrito aún, y de otra, que los servicios de salud nunca han sido negados ni se ha condicionado su prestación a aspectos administrativos, prueba de ello es que no se indica tal situación en el escrito de tutela ni se demuestra siquiera sumariamente. En ese orden de ideas, de lo probado en el proceso no se advierte vulneración del

derecho fundamental a la salud de la accionante, pues en momento alguno se le ha negado el servicio médico y ningún médico adscrito a la entidad accionada ha prescrito el tratamiento que pretende vía tutela. En consecuencia, se negará el amparo, en tanto no hay lugar a disponer la realización inmediata de la cirugía reclamada.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA SE NIEGA el amparo solicitado en ejercicio de la acción de tutela por la señora Celina Delgado Restrepo, contra la Nueva E.P.S. S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Si no fuera impugnada, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta sentencia al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GERARDO ARENAS MONSALVE

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

ALFONSO VARGAS RINCÓN (E)