CE-11001-03-15-000-2014-03065-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR

AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO

MECANISMO DE DEFENSA / SOLICITUD DEL PAGO DEL RETROACTIVO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ El [Actor] no demostró que hubiese requerido al SENA para que realizara el desembolso del retroactivo mencionado, así como tampoco probó que hubiese iniciado algún tipo de trámite administrativo. Además, observa la Sala en el asunto que se somete a consideración, que el accionante no agotó los medios ordinarios de defensa judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa con los cuales podía lograr las pretensiones que ahora persigue en sede de tutela, por ende, no puede exigir a través del ejercicio de esta acción constitucional que se le ordene al SENA cancelar el retroactivo pensional reconocido por el ISS mediante la Resolución No. 09558 de 1997, pues el recurso de amparo es de carácter residual y subsidiario para la efectiva protección de derechos fundamentales, sin que sea dable para el juez de tutela invadir las competencias del juez ordinario. Lo anterior, máxime cuando no existe prueba alguna en el plenario que advierta de forma inminente, grave, urgente e impostergable la necesidad de protección de los derechos fundamentales invocados, con lo que se incumplen los requisitos señalados jurisprudencialmente para la configuración de un perjuicio irremediable, de modo que pudiese la Sala examinar la procedencia del amparo solicitado de manera transitoria. El hecho de que el accionante se encuentre recibiendo el pago

de su mesada pensional, sumado a la injustificada inactividad para reclamar la cancelación del retroactivo pensional mencionado durante más de diecisiete (17) años, a todas luces demuestran la inexistencia de un perjuicio irremediable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03065-00(AC)

Actor: IGNACIO AUGUSTO CUELLAR GALVEZ Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Se decide la acción de tutela presentada por el ciudadano Ignacio Augusto Cuellar Gálvez contra el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA.

I. ANTECEDENTES 1.1 LA SOLICITUD El accionante formuló acción de tutela por la presunta vulneración de los derechos fundamentales contenidos en la Carta Política en los artículos “2, 13, 15, 21, 29, 46, 47, 48, 58, 83, 85, 86, 87, 90, 93, 95, 238 y otros (…) que en resumen protegen mi patrimonio físico y moral” en que considera incurrió el SENA al omitir la cancelación del retroactivo pensional reconocido por el extinguido Instituto de Seguros Sociales – ISS, mediante la Resolución No. 09558 de 1997 (19 de junio). 1.2 HECHOS Mediante Resolución No. 02339 de 1994 (26 de diciembre) el SENA reconoció al

accionante pensión de jubilación. Por medio de Resolución No. 09558 de 1997 (19 de junio) el ISS le reconoció al señor Cuellar Gálvez pensión de invalidez.

En dicho acto se resolvió: “Artículo Primero: Reconocer pensión por invalidez de origen no profesional al asegurado Ignacio Augusto Cuellar Gálvez así: A partir de Pensión 12 de febrero de 1996 676.483 01 de enero de 1997 822.806

Retroactivo hasta junio de 1997 14.305.877 Aporte salud Ley 100 de 1993 1.455.613 Retroactivo Patrono 12.850.204

Artículo Segundo: El valor del retroactivo al patrono se girará a través del SENA

REGIONAL BOGOTÁ.”

(Negrita fuera del texto original) El accionante manifiesta que a la fecha de presentación de la acción de tutela, pese a múltiples requerimientos dirigidos a la entidad accionada con el fin de que cancele el retroactivo pensional reconocido en la Resolución No. 09558 de 1997, no ha logrado obtener la consignación del mismo. Sostiene que con la omisión generada por el SENA se le está vulnerando el derecho fundamental al mínimo vital, así como los derechos contenidos en la Carta Política en los artículos “2, 13, 15, 21, 29, 46, 47, 48, 58, 83, 85, 86, 87, 90, 93, 95, 238 y otros (…) que en resumen protegen mi patrimonio físico y moral”. 1.3 PRETENSIONES El tutelante pretende el amparo de los derechos fundamentales mencionados,

para que, en consecuencia, se ordene al SENA realizar el pago del retroactivo pensional reconocido en la Resolución No. 09558 de 1997 proferido por el ISS, en la cual se le reconoció una pensión por invalidez de origen no profesional.

II. ACTUACIÓN El SENA solicitó que no se accediera al amparo de los derechos fundamentales alegados por el actor, pues considera que no han vulnerado en ningún momento alguno de ellos.

Señaló que mediante Resolución No. 02339 de 1994 la entidad le reconoció pensión de jubilación al señor Cuellar Gálvez, por valor de SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS ($665.893) mensuales, a partir del 1º de enero de 1995. Indicó que el ISS le reconoció pensión de invalidez al accionante mediante la Resolución No. 09558 de 1997, a partir del 12 de febrero de 1996, por valor de SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($676.483) mensuales; pensión que fue convertida en pensión de vejez mediante Resolución No. 012528 de 2002 (14 de junio), a partir del 3 de octubre de 2000, por un valor mensual de UN MILLON DOSCIENTOS SESENTA Y

CINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS ($1.265.543).

Agregó que en virtud de la compartibilidad pensional que existe legal y jurisprudencialmente entre la pensión de jubilación reconocida por el SENA y la asumida por el ISS con la pensión de vejez, el SENA expidió la Resolución No.

0583 de 2009 (6 de marzo) en la cual dispuso: “ARTÍCULO SEGUNDO: A partir del 3 de octubre de 2000, el valor de la mesada pensional a cargo del SENA del señor IGNACIO AUGUSTO CUELLAR GÁLVEZ, es la suma mensual de CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS ($185.844), correspondientes al mayor valor entre la pensión otorgada por el ISS y la que le venía cancelando el SENA para esa fecha por el mismo amparo (la edad); la diferencia se reajustará de acuerdo a las normas legales (…)” Argumentó que la acción de tutela por ser de carácter subsidiario en el ordenamiento jurídico colombiano, resulta improcedente para el presente caso, toda vez que, si el señor Cuellar Gálvez tiene algún reparo sobre el acto administrativo mencionado debe acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para ventilar las pretensiones expuestas. Alegó que la acción de tutela no cumple con el principio de inmediatez desarrollado por la jurisprudencia constitucional, pues para el caso concreto la supuesta vulneración se produjo hace más de diecisiete (17) años, teniendo en cuenta la fecha de expedición del acto administrativo contenido en la Resolución No. 09558 de 1997. Finalmente, manifestó que de la situación fáctica que expone el actor no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, máxime cuando la entidad continúa pagando de manera habitual su mesada pensional.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia de la Sala

El Despacho sustanciador da cumplimiento de lo decidido por la Sala Plena de la Corporación en sesión celebrada el martes 18 de noviembre de 2014, en la cual, con miras a conjurar los efectos negativos del paro judicial y lograr la eficaz protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, decidió tramitar las acciones de tutela presentadas ante la Secretaría General del Consejo de Estado. En tal virtud, el Despacho sustanciador al proveer sobre la admisión de la presente acción constitucional advirtió que, en principio, no corresponde al Consejo de Estado asumir el conocimiento de la presente acción de tutela, por la naturaleza de la entidad contra la cual se dirige ésta, en atención a lo preceptuado en las reglas de reparto previstas en el Decreto 1382 de 2000. Empero, avoca conocimiento para cumplir el deber que como juez constitucional le asiste, de desplegar en forma inmediata la actividad jurisdiccional que demanda el examen de la protección constitucional reclamada en sede de tutela, en aras de hacer efectivos los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, y los reclamados por el accionante. Al admitir la demanda, el Despacho tuvo en cuenta, que las normas consignadas en el Decreto 1382 de 2000 son de reparto y no de competencia. Ese fue precisamente el entendimiento que en torno al alcance de dicho acto administrativo consignó esta Sección en la sentencia del 18 de julio de 2002 (C.P. Camilo Arciniegas Andrade), al desestimar la mayoría de los cargos de nulidad en su contra, por considerar que no era contrario al artículo 86 de la Constitución

Política, en tanto establecía normas de reparto y no de competencia1. En la línea de la tesis de la Sección Primera, la Corte Constitucional ha precisado que “la observancia del mencionado acto administrativo en manera alguna puede servir de fundamento para que los jueces o corporaciones que ejercen jurisdicción constitucional se declaren incompetentes para conocer de una acción de tutela, puesto que las reglas en él contenidas son meramente de reparto.” 2 Ciertamente, una interpretación en sentido contrario, conllevaría a que el término constitucional de diez (10) días, como acaece en este caso, terminaría ampliándose inclusive por varios meses, lo cual implicaría dilatar la expedición del fallo que tiene la virtualidad de proteger los derechos fundamentales de las personas, lo cual evidentemente lesionaría la garantía de la efectividad (art. 2° C.P.) de los derechos constitucionales al acceso a la administración de justicia (art. 229 ibídem) y afectaría la eficacia de las garantías constitucionales para la protección de los derechos fundamentales propósito de la presente acción de tutela, y haría nugatorio el principio de celeridad que rige los juicios de amparo. Lo dicho en modo alguno significa que la Sala desconozca la importancia y la obligatoriedad de las reglas de reparto en materia de tutela. Se contrae a explicar la excepción que a su aplicación hizo en este caso, en aras de la efectividad de las garantías constitucionales del accionante. 3.2 Generalidades de la tutela La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales

fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 3.3 REQUISITOS GENERALES DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA De acuerdo con lo dispuesto en el numeral primero, del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que determina las causales del improcedencia de la tutela, esta acción no procede cuando existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en varias oportunidades3 afirmando que: “ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, a menos que se configure un perjuicio irremediable, lo que la haría procedente como mecanismo transitorio, o salvo que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal.”4 1 Esta posición fue recientemente reiterada en la sentencia T-259/13. 2 ? Cfr. Auto 230 de 2006, reiterado por el auto 340 de 2006, entre otros. 3 Ver sentencias: C-1225 de 2004; SU-1070 de 2003; SU–544 de 2001; T–1670 de 2000, y T–225 de 1993, entre otras. 4 Sentencia T-157 de 2010.

Al respecto resulta pertinente señalar que la jurisprudencia constitucional ha definido lo que considera significa un perjuicio irremediable y ha establecido unos requisitos para considerar que un perjuicio es en realidad irremediable: “(…) es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior (…) se presenta un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348 de 1997). En ese orden de ideas, cuando se alegue un perjuicio irremediable es necesario que se pruebe así sea sumariamente, en orden a que la tutela prospere. No obstante, no basta alegar la existencia de dicho perjuicio sino que es deber del actor probar, siquiera sumariamente el cumplimiento de esos requisitos. Así lo ha puesto de presente la Corte Constitucional al advertir que: “la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones”5.

3.4 ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

En lo que refiere a la situación fáctica del presente caso se destaca que el accionante pretende que por medio de la presente acción de tutela se le ordene al SENA cancelar el retroactivo pensional reconocido por el ISS mediante la Resolución No. 09558 de 1997. La acción de tutela se acompañó con el siguiente acervo probatorio: - Resolución No. 02339 de 1994, por la cual el SENA reconoce y ordena el pago de la pensión de jubilación al señor Ignacio Augusto Cuellar Gálvez (folios 11 a 16). - Resolución No. 09558 de 1997, por la cual el ISS reconoce y ordena el pago de una pensión de invalidez de origen no profesional al señor Ignacio Augusto Cuellar Gálvez (folio 20). - Resolución No. 00583 de 2009, por la cual el SENA declara una pérdida de fuerza ejecutoria, señala el valor de una diferencia pensional y determina las sumas a restituir (folios 17 a 19). Pese a que el accionante manifestó que a la fecha de presentación de la acción de tutela había dirigido múltiples requerimientos a la entidad accionada en aras de obtener la cancelación del retroactivo pensional reconocido en la Resolución No. 09558 de 1997, no aportó ninguna prueba de ello. El señor Cuellar Gálvez no demostró que hubiese requerido al SENA para que realizara el desembolso del retroactivo mencionado, así como tampoco probó que hubiese iniciado algún tipo de trámite administrativo. 5 Sentencia T-236 de 2007. Además, observa la Sala en el asunto que se somete a consideración, que el

accionante no agotó los medios ordinarios de defensa judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa con los cuales podía lograr las pretensiones que ahora persigue en sede de tutela, por ende, no puede exigir a través del ejercicio de esta acción constitucional que se le ordene al SENA cancelar el retroactivo pensional reconocido por el ISS mediante la Resolución No. 09558 de 1997, pues el recurso de amparo es de carácter residual y subsidiario para la efectiva protección de derechos fundamentales, sin que sea dable para el juez de tutela invadir las competencias del juez ordinario. Lo anterior, máxime cuando no existe prueba alguna en el plenario que advierta de forma inminente, grave, urgente e impostergable la necesidad de protección de los derechos fundamentales invocados, con lo que se incumplen los requisitos señalados jurisprudencialmente para la configuración de un perjuicio irremediable, de modo que pudiese la Sala examinar la procedencia del amparo solicitado de manera transitoria. El hecho de que el accionante se encuentre recibiendo el pago de su mesada pensional, sumado a la injustificada inactividad para reclamar la cancelación del retroactivo pensional mencionado durante más de diecisiete (17) años, a todas luces demuestran la inexistencia de un perjuicio irremediable. A igual conclusión ha llegado la Corte Constitucional en situaciones donde se pretende por medio del recurso de amparo lograr el pago de un retroactivo pensional: “Sea lo primero señalar que la acción de tutela es un mecanismo que estableció la Constitución Política de 1991, para proteger los derechos fundamentales de las

personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por parte de un particular. Por lo tanto, se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley; en ese sentido la acción de tutela no procede cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se configure un perjuicio irremediable, caso en el cual, la tutela procede, hasta que la autoridad correspondiente decida de fondo sobre el asunto. De igual manera la Corte Constitucional en jurisprudencia reiterada ha señalado que las controversias suscitadas con ocasión del reconocimiento de derechos pensionales no le corresponden a la jurisdicción constitucional en sede de tutela, dado que se trata de pretensiones de orden legal para cuya definición existen en el ordenamiento jurídico otras instancias, medios y procedimientos administrativos y judiciales ordinarios. Ahora bien, para el caso específico del reconocimiento de retroactivos pensionales, esta Corporación ha expresado de manera reiterada la improcedencia de la tutela, pues además de que la misma no procede para el cobro de acreencias laborales en virtud del carácter subsidiario, resulta igualmente improcedente tal mecanismo, pues el pensionado se encuentra percibiendo el pago de sus mesadas, lo que desvirtúa de plano la vulneración al mínimo vital y el perjuicio irremediable. En la Sentencia T-259 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, la Corte dijo: “Respecto a éste punto la Corte ha señalado en múltiples oportunidades que la acción de tutela resulta improcedente para obtener la cancelación del

retroactivo que se encuentre insoluto, por cuanto la orden de pago respecto de acreencias de orden laboral, sólo es procedente cuando se acredite que se encuentra en grave peligro el mínimo vital del accionante y no exista otro medio de defensa judicial idóneo. En el caso que nos ocupa, el hecho de que al actor se encuentre percibiendo el pago de las mesadas pensionales respectivas, releva a ésta Sala de impartir orden alguna en este sentido, pues se evidencia que su mínimo vital no se encuentra actualmente afectado. Además, debe precisarse que de aceptar la petición del actor, eventualmente se vulnerarían los derechos al debido proceso de los accionados, quienes no tendrían la oportunidad de controvertir los nuevos hechos planteados por el actor en el escrito señalado. Y en la Sentencia T-056 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa dijo, lo siguiente: “En cuanto al pago del valor del retroactivo pensional pretendido por el demandante, este no es viable solicitarlo por tutela, ya que esta Corporación, ha reiterado en diversas oportunidades que el mecanismo de amparo no es el instrumento procesal adecuado para reclamar prestaciones sociales, salvo para tutelar el mínimo vital, es decir, que no es de la competencia del juez de tutela, el disponer el reconocimiento y la cancelación de sumas de dinero por concepto de prestaciones sociales, mediante órdenes judiciales, ya que, en el caso concreto, se trata de un derecho de carácter legal en disputa el cual debe ser resuelto por la entidad de seguridad social teniendo en cuenta la normatividad que regula la materia.”6. (Negrita fuera del texto original) En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO. DENIÉGASE el amparo solicitado en la presente acción de tutela, por resultar improcedente en los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su revisión, si dentro del término legal no fuere impugnada. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha. MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO 6 Sentencia T-1132 de 2005. Referencia: expediente T-1153071. Acción de tutela instaurada por la señora María Oliva Suárez de Martínez contra el Seguro Social -Seccional Caldas. Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis. Ver además, entre otras, las sentencias T-056/02, T-259/04, T628/04 y T-870/04. Presidenta

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

GUILLERMO VARGAS AYALA

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO