CE-11001-03-15-000-2014-03127-00(AC)-2014

DERECHO A LA SALUD - Alcance / DERECHO A LA SALUD - Características: derecho fundamental y autónomo / PROTECCION INTEGRAL DEL DERECHO A LA SALUD - Deber de brindar medidas que respondan a las necesidades de cada paciente / SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION - Pacientes que sufren enfermedades catastróficas / ENFERMEDAD CATASTROFICACáncer El núcleo esencial del derecho a la salud ha evolucionado, ajustándose a las necesidades que el desarrollo industrial, económico y social, van imponiendo en la sociedad. De esa manera, su protección efectiva ha precisado que la delimitación inicial que se hiciera de este derecho, se amplíe, a fin de incluir dentro de su esfera, aspectos relativos a la interacción y convivencia en una comunidad, y otros, que bien sea de manera directa o indirecta, inciden en el goce de una vida digna. Así mismo, pasó de ser considerado un derecho prestacional, cuya protección dependía de su vínculo con otro derecho que tuviera la connotación de fundamental como la vida, a tener la naturaleza de fundamental y autónomo, reconociéndose así, que la salud constituye condición necesaria de una vida en condiciones de plena dignidad. Eso explica, que actualmente se hable del derecho a la salud integral, concepto que implica una cobertura de todas aquellas situaciones que de alguna manera afecten los niveles de pervivencia lozana y estable… La protección integral del derecho a la salud, exige además, que las medidas que se adopten, respondan a las necesidades de cada sujeto. Así,

aquellas personas que se encuentran en una condición de debilidad manifiesta, ligada a su enfermedad, demandan una especie de protección reforzada. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha sostenido en forma unánime, que los pacientes que sufren enfermedades catastróficas, como el cáncer, son sujeto de especial protección. En esos eventos, es procedente un tratamiento preferente, que permita incluso, inaplicar las normas que fundamentan las limitaciones al POS.

FUENTE FORMAL: LEY 1384 DE 2010 - ARTICULO 1 / LEY 1384 DE 2010ARTICULO 14

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la concepción del derecho a la salud como precepto autónomo y fundamental, consultar sentencias de la Corte Constitucional: T-494 de 1993, T-395 de 1998 y T-1081 de 2001. Por otro lado, respecto de la especial protección a los pacientes que sufren enfermedades catastróficas, como el cáncer, ver sentencias T-090 de 2008 y T-326 de 2010 de la

Corte Constitucional. CUOTAS MODERADORAS, COPAGOS O CUOTAS DE RECUPERACIONConcepto, finalidad y requisitos para su exoneración El acceso a los servicios de salud establecidos en el mencionado Plan Obligatorio de Salud - POS -, está supeditado al pago de una contribución, la cual varía dependiendo de los niveles y categorías fijadas por el SISBEN. Tales pagos se orientan por el principio de equidad y están regulados, en lo aplicable, por las Leyes 100 de 1993, 1122 de 2007, 1306 de 2009 y 1438 de 2011, así como por

los Acuerdos 260 de 2004 y 365 de 2007 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Estos pagos pueden ser cuotas moderadoras, copagos o cuotas de recuperación. Los primeros son aquellos que tienen como objeto ayudar a financiar el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS). Sin embargo, las personas pertenecientes al Régimen Subsidiado no realizan pago cuotas moderadoras. Los segundos, por su parte, son los aportes en dinero correspondientes a una parte del valor total del servicio de salud prestado y que tienen como objeto ayudar a financiar el costo de los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud - POS -. Por último, los terceros son los que debe pagar la población pobre en la prestación de los servicios de salud que no se encuentren cubiertos por el subsidio a la demanda, según como se establezca en el contrato de prestación de servicios de salud que para el evento suscriba el ente territorial con la institución prestadora de servicios y en lo excluido en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado. Con todo, la Corte Constitucional ha precisado que estos cobros no podían convertirse en un obstáculo para el acceso a los servicios de salud y, por lo tanto, ha señalado que, en ocasiones, no resulta procedente la exigencia de tales pagos a los usuarios del sistema de salud. Para esto, el tribunal constitucional fijó unos criterios específicos, que deben ser constatados antes de inaplicar la legislación que regula el pago de las cuotas moderadoras y los copagos, a saber: i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor

probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue, ii) Ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario, iii) No existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba, iv) Corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS, v) En el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad. Cumplidas las anteriores condiciones, las prestadoras del servicio de salud, está en la obligación de exonerar a los usuarios del sistema de salud de los referidos pagos, practicar los procedimientos que se requieran y, con el fin de preservar el equilibrio financiero del sistema, se les faculta para repetir

contra el Estado, específicamente contra el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA o las entidades territoriales, tratándose de afiliados al régimen subsidiado de salud.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 1122 DE 2007 / LEY 1306 DE 2009 / LEY 1438 DE 2011 / DECRETO 2357 DE 1995 / RESOLUCION 5521 DE 2013ARTICULO 1

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a los requisitos para la excepción del cobro de copagos y cuotas moderadoras, ver sentencias T-407 de 2006 y T-036 de 2006 de

la Corte Constitucional. VULNERACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA - El cobro del copago implica una barrera de acceso a los servicios de salud de la paciente dadas sus condiciones especiales de vulnerabilidad Corresponde a la Sala determinar si las entidades accionadas vulneran los derechos fundamentales a la vida, salud y a la seguridad social de la señora Calderón Ariza, ante la exigencia del copago correspondiente al procedimiento quirúrgico que ésta requiere para el tratamiento de la patología que padece (coxartrosis derecha)… Se cumplen los requisitos previamente señalados. Esto, se evidencia al tener en cuenta lo siguiente: i) Las pruebas aportadas al expediente dan cuenta que la señora Calderón Ariza padece de la enfermedad denominada coxartrosis derecha, y que, según lo ordenado por su médico tratante, para la recuperación de su salud requiere del remplazo total de cadera, ii) Para que se realice la cirugía ordenada por su médico tratante, debe efectuar un

pago por el valor de $700.000, por concepto de copago, iii) La señora Calderón de Ariza se encuentra en una especial situación de vulnerabilidad. Esto porque es una persona de la tercera edad, adicionalmente, por su enfermedad, es desempleada y, en consecuencia, carece de los recursos económicos necesarios para efectuar el copago señalado… iv) Ante la imposibilidad de realizar el copago previamente señalado, la cirugía prescrita a la demandante no ha podido realizarse. v) En consecuencia, la decisión de las entidades demandas de no exonerar a la señora Calderón de Ariza del copago de la cirugía que ésta requiere, constituye una grave vulneración de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna. Esto implica, entre otras cosas, que el cobro del copago exigido a la accionante implica per se una barrera de acceso a los servicios de salud a los que ésta tiene derecho como usuaria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03127-00(AC)

Actor: MARIA DEL CARMEN CALDERON DE ARIZA

Demandado: FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD - SECRETARIA DE SALUD DE BOGOTA Y OTRO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora MARÍA DEL CARMEN

CALDERÓN DE ARIZA en contra del FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE

SALUD - SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ - y el HOSPITAL SANTA

CLARA DE BOGOTÁ.

I. ANTECEDENTES El 4 de noviembre de 20141, la señora MARÍA DEL CARMEN CALDERÓN DE ARIZA, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela en contra del 1 Carátula de la demanda.

FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD - SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ - y el HOSPITAL SANTA CLARA DE BOGOTÁ, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social, así como el principio del respeto por la dignidad humana.

1. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1.1. La señora María del Carmen Calderón de Ariza padece “coxartrosis derecha” desde hace tres años, aproximadamente (fls. 13, 19 y 20). Expuso que actualmente se encuentra afiliada al régimen subsidiado de salud - SISBEN 3 - y que le “[…] prestan los servicios por medio del FONDO FINANCIERO DISTRITAL […]” (FL. 2). 1.2. El 5 de septiembre de 2014, según se dice en la demanda, se determinó la necesidad de practicar el procedimiento quirúrgico denominado “remplazo total de cadera”. Esta intervención, informa la parte actora, fue programada para el 28 de noviembre de 2014, en el Hospital Santa Clara de la ciudad de Bogotá. 1.3. La actora asegura que el personal de la Clínica Santa Clara le informó que

debía asumir el pago de setecientos mil pesos ($ 700.000), por concepto de copago, so pena de no poder llevar a cabo el procedimiento médico antes referido.

2. Fundamentos 2.1. La señora María del Carmen Calderón de Ariza aduce que las autoridades judiciales accionadas, vulneraron sus derechos fundamentales, debido a que le imponen una obligación pecuniaria que no tiene la capacidad de asumir, pues su condición económica y personal no se lo permite. En efecto, la parte actora, manifestó lo siguiente: “[…] su señoría, soy una persona de muy escasos recursos económicos, tengo 63 años de edad, no trabajo, vivo solo (sic) en una piecita de la cual pago $50.000 mil pesos, fuera de servicios. Tengo un hijo mayor de edad, pero él apenas me ayuda con la alimentación toda vez que posee su propia familia. Como estoy enferma de la cadera ya no puedo cuidar niños, el cual era el trabajo que yo desarrollaba, vivo de la ayuda de las personas. No tengo para costearme todo lo que el médico tratante ordena. DECLARACIÓN BAJO LA GRAVEDAD DEL JURAMENTO.” (fl. 2) 2.2. En ese mismo sentido, en la demanda de tutela se cuestiona el hecho que se condicione la salud de una persona al pago de una suma de dinero. Para la demandante, no es apropiado que “[…] tenga que ser sometid[a] a llevar una vida en condiciones indignas, como si con la sola enfermedad que pade[ce] no fuera suficiente […]” (fl. 2). Agregó que tal condicionamiento da cuenta que los funcionarios de las instituciones demandadas no tienen el más mínimo respeto por la dignidad humana y los principios constitucionales.

3. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1.- TUTELAR en mi favor los derechos fundamentales constitucionales a la vida, a la salud e integridad física vulnerados por el FONDO FINANCIERO DISTRITAL (FFDS) y el HOSPITAL SANTA CLARA. 2.- En consecuencia de lo anterior, ORDENAR al FONDO FINANCIERO DISTRITAL (FFDS) y el HOSPITAL SANTA CLARA que en el menor tiempo posible que el Despacho a su cargo disponga, se me EXONERE CON EL 100% del copago, y se AUTORICE Y PRACTIQUE CON LA EXONERACIÓN DE COPAGO REEMPLAZO TOTAL DE CADERA el cual está pendiente por practicar el día 28 de noviembre de 2014 y cuyo valor es de $700.000 mil pesos. De no pagarse no se me practica nada, sometiéndome de esta manera a que mi vida dependa de una suma de dinero. Solicito se me autoricen exámenes, medicamentos, insumos, procedimiento y todo lo que requiero por mi patología de COXARTROSIS DERECHA. Todo ello teniendo en cuenta mi falta de capacidad económica. 3.- Solicito que se ordene al FONDO FINANCIERO DISTRITAL (FFDS) para que se me cubra con el TRATAMIENTO INTEGRAL CON CARGO AL 100% de lo que requiera, medicamentos, cirugías, exámenes, procedimientos y demás sin que para ello tenga que pagar ningún copago o cuota de recuperación por ser nivel 3 de SISBEN, más aún cuando padezco de otras patologías como COXARTROSIS DERECHA, sin someterme a ninguna

demora aún si estos se encuentran por fuera del POS. 4.- Que la sentencia se cumpla previniendo las consecuencias que al tenor del Decreto 2591 de 1991, pueden derivarse del hecho de sustraerse a los efectos jurídicos impuestos por el fallo, que se puede repetir contra el

FOSYGA.”

4. Trámite procesal 4.1. La solicitud de amparo fue presentada el 4 de noviembre de 2014, ante esta Corporación Judicial. Por reparto, el proceso correspondía a los juzgados municipales de Bogotá - Decreto 1382 de 2002 -. Sin embargo, el despacho decidió asumir conocimiento del caso, en razón a la naturaleza de los derechos fundamentales comprometidos y al cese de actividades que, actualmente, adelantan los juzgados y tribunales de la ciudad de Bogotá. 4.2. Avocado el conocimiento de la acción, por auto del 11 de noviembre de 2014, se ordenó notificar a las partes, y se denegó la solicitud de medida provisional presentada por la parte demandante (fls. 23-24). Esto último, en razón a que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, así como tampoco se demostró la urgencia que caracteriza este tipo de medidas.

5. Intervenciones 5.1. El Fondo Financiero Distrital de Salud, por conducto de la Oficina Jurídica, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Para tal fin argumentó que la señora María del Carmen Calderón de Ariza fue clasificada en el Nivel III del SISBEN y, por lo tanto, que tiene la obligación de asumir el 30% del

valor total de la cirugía prescrita para su patología, tal y como lo contempla la normativa que regulan el sistema de salud colombiano. 5.2. El Hospital Santa Clara de Bogotá, pese haber sido notificado en debida forma2, guardó silencio. CCOONNSSIIDDEERRAACCIIOONNEESS DDEE LLAA SSAALLAA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece 2 Fl. 27 del expediente. que "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. Se trata de una herramienta eficaz, cuya finalidad es la conservación de los derechos constitucionales fundamentales, vulnerados por cualquier autoridad o por particulares, en las condiciones que señala el artículo 86 constitucional y las normas reglamentarias. 11.. PPrroobblleemmaa jjuurrííddiiccoo Corresponde a la Sala determinar si las entidades accionadas vulneran los derechos fundamentales a la vida, salud y a la seguridad social de la señora María del Carmen Calderón Ariza, ante la exigencia del copago correspondiente al procedimiento quirúrgico que ésta requiere para el tratamiento de la patología que

padece (coxartrosis derecha). Para esto, deberá determinarse si la protección constitucional que demanda la accionante, precisa que se le exonere del copago o cuota compensadora que se le exige como condición para llevar a cabo el procedimiento referido. 22.. DDeerreecchhoo aa llaa ssaalluudd.. AAllccaanncceess.. 2.1.- El núcleo esencial del derecho a la salud ha evolucionado, ajustándose a las necesidades que el desarrollo industrial, económico y social, van imponiendo en la sociedad. De esa manera, su protección efectiva ha precisado que la delimitación inicial que se hiciera de este derecho, se amplíe, a fin de incluir dentro de su esfera, aspectos relativos a la interacción y convivencia en una comunidad, y otros, que bien sea de manera directa o indirecta, inciden en el goce de una vida digna. Así mismo, pasó de ser considerado un derecho prestacional, cuya protección dependía de su vínculo con otro derecho que tuviera la connotación de fundamental vg la vida, a tener la naturaleza de fundamental y autónomo3, reconociéndose así, que la salud constituye condición necesaria de una vida en condiciones de plena dignidad. 2.2.- Eso explica, que actualmente se hable del derecho a la salud integral, concepto que implica una cobertura de todas aquellas situaciones que de alguna manera afecten “los niveles de pervivencia lozana y estable”. En esas condiciones, además de los tratamientos médicos que exija la protección de la salud de la persona, las autoridades están en la obligación de garantizar los medios para la prestación efectiva del servicio de salud y la accesibilidad de los

usuarios a éste. Eso incluye, en algunos casos, la facilitación del transporte hasta el sitio en que se recibe el tratamiento médico, ya sea que se cubran los gastos necesarios para ello o que se garantice en forma directa, para el paciente e incluso, para un acompañante, cuando así se requiera por las condiciones de dependencia del afectado4. 2.3.- La protección integral del derecho a la salud, exige además, que las medidas que se adopten, respondan a las necesidades de cada sujeto. Así, aquellas personas que se encuentran en una condición de debilidad manifiesta, ligada a su enfermedad, demandan una especie de protección reforzada. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional5 ha sostenido en forma unánime, que los pacientes que sufren enfermedades catastróficas, como el cáncer, son sujeto de especial protección. En esos eventos, es procedente un tratamiento preferente, que permita incluso, “inaplicar las normas que fundamentan las limitaciones al POS6”. 2.4.- Ese cuidado particular que se predica de una patología como el cáncer, condujo a la expedición de la Ley 1384 de 2010, cuyo propósito es establecer acciones para el control integral del cáncer en la población colombiana, de manera que se reduzca la mortalidad y la morbilidad por cáncer adulto, así como mejorar 3 Sobre la evolución jurisprudencial en ese sentido, pueden consultarse las sentencias T-494 de 1993, T-395 de 1998 y T1081 de 2001, entre otras. 4 Al respecto, ver sentencias T-1158 de 2006 y T-760 de 2008, entre otras. 5 Ver Sentencias T-090 de 2008 y T-326 de 2010.

6 Sentencia T-920 de 2013. la calidad de vida de los pacientes oncológicos, a través de la garantía por parte del Estado y de los actores que intervienen en el Sistema General de Seguridad Social en Salud vigente, de la prestación de todos los servicios que se requieran para su prevención, detección temprana, tratamiento integral, rehabilitación y cuidado paliativo7. La norma en comento reiteró la necesidad de que a los pacientes con cáncer, se les garantice el acceso a los servicios especializados de salud, incluyendo apoyo psicosocial y todos los servicios que requieran, como el pago del costo de desplazamiento8.

3. El Plan Obligatorio de Salud, y la obligación de los usuarios, en relación con el pago de la cuota moderadora o copago.

A través de la Resolución 5521 del 27 de diciembre de 2013, se definió, aclaró y actualizó integralmente el Plan Obligatorio de Salud –POS, de los Regímenes Contributivo y Subsidiado, el cual debe ser garantizado por las Entidades Promotoras de Salud a sus afiliados en el territorio nacional, en las condiciones de calidad establecidas por la normatividad vigente (art. 1°). El acceso a los servicios de salud establecidos en el mencionado Plan Obligatorio de Salud - POS -, está supeditado al pago de una contribución, la cual varía dependiendo de los niveles y categorías fijadas por el SISBEN. Tales pagos se orientan por el principio de equidad y están regulados, en lo aplicable, por las Leyes 100 de 1993, 1122 de 2007, 1306 de 2009 y 1438 de 2011, así como por los Acuerdos 260 de 2004 y 365 de 2007 del Consejo Nacional de Seguridad

Social en Salud. Estos pagos pueden ser cuotas moderadoras, copagos o cuotas de recuperación. Los primeros son aquellos que tienen como objeto ayudar a financiar el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS). Sin embargo, las personas pertenecientes al Régimen Subsidiado no realizan pago cuotas moderadoras. Los segundos, por su parte, son los aportes en dinero correspondientes a una parte del valor total del servicio de salud prestado y que tienen como objeto ayudar a financiar el costo de los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud - POS -. Por último, los terceros son los que “[…] debe pagar la población 7 Cfr. Artículo 1. 8 Ver artículo 14 ibídem. pobre en la prestación de los servicios de salud que no se encuentren cubiertos por el subsidio a la demanda, según como se establezca en el contrato de prestación de servicios de salud que para el evento suscriba el ente territorial con la institución prestadora de servicios y en lo excluido en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado (artículo 18 del Decreto 2357 de 1995)” (sentencia T-762 del año 2013). Con todo, la Corte Constitucional9 ha precisado que estos cobros no podían convertirse en un obstáculo para el acceso a los servicios de salud y, por lo tanto, ha señalado que, en ocasiones, no resulta procedente la exigencia de tales pagos a los usuarios del sistema de salud. Para esto, el tribunal constitucional fijó unos criterios específicos, que deben ser constatados antes de “inaplicar” la legislación que regula el pago de las cuotas moderadoras y los copagos10, a saber: i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en

materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue. ii) Ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario. iii) No existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba. iv) Corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS. v) En el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su 9 Corte Constitucional. Sentencia T-407 del 2006. M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería. 10 Corte Constitucional. Sentencia T-036 del 2006. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad.”

Cumplidas las anteriores condiciones, las prestadoras del servicio de salud, está en la obligación de exonerar a los usuarios del sistema de salud de los referidos pagos, practicar los procedimientos que se requieran y, con el fin de preservar el equilibrio financiero del sistema, se les faculta para repetir contra el Estado, específicamente contra el Fondo de Solidaridad y Garantía “FOSYGA”11 o las entidades territoriales, tratándose de afiliados al régimen subsidiado de salud. 33.. CCaassoo ccoonnccrreettoo 3.1. El accionante manifestó padecer de coxartrosis derecha, la cual requiere la práctica del procedimiento quirúrgico denominado “reemplazo total de cadera”. Esta cirugía fue autorizada para ser practicada el día 28 de noviembre del 2014, en el Hospital Santa Clara de Bogotá. Estas afirmaciones están debidamente probadas dentro del expediente de la referencia, específicamente con el documento marcado como “boleta de solicitud de sala de cirugías” y los extractos de la historia clínica, visibles en folios 13 y 18 a 20, respectivamente. 3.2. La demandante señaló, además, que no está en condiciones económicas de asumir los costos que le genera el copago que se le exige para el procedimiento médico que necesita, porque se encuentra desempleada y no tiene ningún tipo de ingreso, diferente a las ayudas que recibe su hijo y, en general, de la gente que la conoce y sabe de su situación. Destacó que tiene 63 años. Agregó que dicha situación, así como los dolores que genera la enfermedad que padece, le han impedido desempeñar las labores que

originalmente desempeñaba, esto es, cuidar niños y niñas. 3.3. En el marco de protección constitucional descrito en el numeral 2º de las consideraciones de esta providencia, y teniendo en cuenta los hechos narrados en la demanda de tutela, que no fueron objetadas por la parte demandante, la Sala considera necesario que se adopten medidas especiales, tendientes a la conservación de la salud de la accionante. 11 Ver Sentencias SU-480 de 1997, T-1120 de 2000; T-1018; y T-935 de 2001, entre otras. Tal consideración se sustenta en que se cumplen los requisitos previamente señalados (supra No. 3). Esto, se evidencia al tener en cuenta lo siguiente: i) Las pruebas aportadas al expediente dan cuenta que la señora María del Carmen Calderón Ariza padece de la enfermedad denominada coxartrosis derecha, y que, según lo ordenado por su médico tratante, para la recuperación de su salud requiere del remplazo total de cadera. ii) Para que se realice la cirugía ordenada por su médico tratante, debe efectuar un pago por el valor de $700.000, por concepto de copago. iii) La señora Calderón de Ariza se encuentra en una especial situación de vulnerabilidad. Esto porque es una persona de la tercera edad, adicionalmente, por su enfermedad, es desempleada y, en consecuencia, carece de los recursos económicos necesarios para efectuar el copago señalado. Al respecto, se debe tener en cuenta que las entidades demandadas no refutaron lo manifestado por la accionante en este sentido. Tampoco aportaron elementos de prueba que permitan llegar a una conclusión diferente, frente a la situación que

expone la actora respecto a su situación personal y económica. Súmese a lo expuesto que la pertenencia de la accionante al régimen subsidiado de salud, permite inferir que ésta no tiene empleo formal y que su situación económica es difícil, tal y como se ha presumido en otros casos similares al que aquí se estudia (T-762 del 2013). iv) Ante la imposibilidad de realizar el copago previamente señalado, la cirugía prescrita a la demandante no ha podido realizarse. v) En consecuencia, la decisión de las entidades demandas de no exonerar a la señora Calderón de Ariza del copago de la cirugía que ésta requiere, constituye una grave vulneración de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna. Esto implica, entre otras cosas, que el cobro del copago exigido a la accionante implica per se una barrera de acceso a los servicios de salud a los que ésta tiene derecho como usuaria. 3.4. En un caso similar al que ahora se trata, la Corte Constitucional12 señaló: 12 Corte Constitucional. Sentencia T-362 del 2007. M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería. “[e]l legislador y la reiterada jurisprudencia de esta Corte han establecido que el cobro de las cuotas moderadoras y de copagos no puede constituirse en una barrera de acceso a los servicios de salud de la población más pobre. En efecto, cuando los afiliados no tienen la suficiente capacidad económica para cubrir las cuotas moderadoras, copagos o no han completado las semanas mínimas de cotización prescritas en la legislación para acceder a los tratamientos de alto costo y requieren los servicios de salud con tal urgencia

que sin ellos se verían afectados los derechos constitucionales fundamentales mencionados y, no obstante, con el argumento de cumplir la legislación señalada anteriormente, las Empresas Promotoras de Salud les niegan la atención médica necesaria, este Tribunal ha entendido que los derechos fundamentales de las personas deben primar sobre cualquier otro tipo de derechos[15], por lo que, ante el conflicto anteriormente descrito es claro que en estas si