CE-11001-03-15-000-2014-03134-00(AC)-2015

AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA - Reclamación por cobro excesivo en factura de servicio prestado por ETB / ACCION DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad El principal motivo de inconformidad del accionante se refiere al cobro por parte de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. de unas sumas de dinero por la prestación del servicio de telefonía, a pesar de que éste se encuentra cancelado desde el 21 de marzo de 2013. Por su parte, la empresa de servicios públicos domiciliarios explicó que si bien los servicios de telefonía e internet contratados por el actor dejaron de facturarse en la fecha antes mencionada, quedaron unos saldos pendientes de pago, que a la fecha de presentación de la solicitud de amparo ascendían a la suma de $104.730,59. Como quiera que las pretensiones de la parte accionante se centran en la facturación de los servicios prestados por la ETB en virtud del contrato celebrado entre las partes, es pertinente recordar lo establecido por el artículo 154 de la Ley 142 de 1994… Así las cosas, se advierte que si el demandante estaba inconforme con el cobro realizado por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, cuyo monto asciende a $104.730,59, estaba facultado para controvertirlo por intermedio de los recursos de la vía gubernativa y, eventualmente, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En virtud de lo expuesto, la Sala considera que el accionante contaba con otro medio de defensa judicial para controvertir la legalidad del cobro realizado por la ETB y

obtener el restablecimiento de sus derechos, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., dentro de los términos previstos en el numeral 2 del artículo 164 de la misma norma… Se insiste en que para hacer procedente el amparo por vía de tutela, el perjuicio debe ser grave e inminente, circunstancias que no están acreditadas en el presente caso, por cuanto no se advierte en qué forma la ejecución de la obligación facturada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá pone efectivamente en un riesgo inminente los derechos del actor. En efecto, no es suficiente con que el demandante afirme que la intervención del juez de tutela es improrrogable para evitar la verificación de un perjuicio irremediable, sino que además dicha circunstancia debe estar debidamente acreditada en el expediente, a través de los elementos de juicio necesarios para advertir la naturaleza, gravedad y actualidad del riesgo de los derechos fundamentales… Adicional a las consideraciones realizadas anteriormente y en atención a que el accionante señala que su caso se encuentra en proceso de cobro a cargo de la empresa denominada Sistemcobro, la Sala advierte que ante la eventual existencia de un procedimiento judicial ejecutivo, dentro de tal escenario el accionante puede ejercer el derecho a la defensa y presentar las excepciones previas y de fondo que estime pertinentes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 509 del Código de Procedimiento Civil y 442 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012).

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 154 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 164 NUMERAL 2 / CODIGO

DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 509 / CODIGO GENERAL DEL PROCESO NOTA DE RELATORIA: En relación con el carácter subsidiario de la acción de tutela consultar, sentencia de Unificación SU-995 de 1999, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., quince (15) de enero de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03134-00(AC)

Actor: NOEL VARGAS GARCIA

Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. E.S.P.

Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por Noel Vargas García contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Noel Vargas García acudió ante el Consejo de Estado, con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la libertad, presuntamente desconocidos por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.. Solicita al juez de tutela que en amparo de los derechos antes señalados, se ordene a la ETB cancelar la obligación facturada a su cargo y que aparece en mora, por un valor de $172.660. Lo anterior por los hechos y consideraciones que se resumen a continuación (fls.

1-24): Señala que durante el período comprendido entre el 26 de octubre de 2006 y el 21 de marzo de 2013 contrató el servicio de telefonía con la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá -ETB-. Indica que desde la terminación del contrato antes mencionado, la empresa demandada viene realizando cobros por el servicio telefónico que ascienden a $172.660, a pesar de que éste no se encuentra activo. Afirma que al momento de presentar la solicitud de amparo, la obligación impuesta injustificadamente por la entidad accionada se encuentra en proceso de cobro jurídico, adelantado por la empresa “Sistemcobro”. Considera que la demandada incurre en un abuso de su posición dominante al efectuar el cobro antes señalado, en desconocimiento del numeral 2.6 del artículo 2 del Decreto 142 de 1994 y del numeral 2 del artículo 4 del Decreto 958 de 2001. Estima que la acción de tutela es procedente para cuestionar el ejercicio arbitrario del poder por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, en aquellos casos en los que se imponen sanciones de contenido pecuniario sin tener facultades para el efecto. TRÁMITE PROCESAL E INFORME DE LA PARTE ACCIONADA Mediante auto de 10 de noviembre de 2014, el Despacho del Magistrado Sustanciador admitió la demanda de tutela y ordenó la notificación de la parte accionada (fl. 32). El apoderado especial de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. solicitó que se negara el amparo solicitado, con fundamento en las consideraciones que a continuación se sintetizan (fls. 36-41):

Alega que la acción de tutela es improcedente, pues el accionante pretende utilizarla como un medio para reemplazar los mecanismos judiciales ordinarios. Añade que en este caso no es posible acceder a un amparo transitorio de los derechos invocados, pues no existe una situación de perjuicio irremediable que sea inminente, grave y exija una acción urgente. Argumenta que el accionante acudió a la Jurisdicción Constitucional con el propósito de solucionar un asunto ajeno a su competencia, pues de los hechos no se deduce una afectación a los derechos invocados. Acto seguido señala que los servicios de telefonía básica e internet banda ancha fueron instalados a solicitud del accionante los días 26 de octubre de 2006 y 19 de enero de 2007, respectivamente. Agrega que el 18 de febrero de 2013, el señor Vargas García solicitó la cancelación de los servicios, los cuales fueron facturados hasta el 21 de marzo de 2013. Explica que el solicitante omitió el hecho de que aún está pendiente el pago de una suma de dinero equivalente a $104.730,59, correspondiente a las facturas generadas en los meses de febrero y marzo de 2013, más los respectivos intereses de mora. Sostiene que la ETB ha cumplido todas las obligaciones legales y contractuales a su cargo, toda vez que informó en todo momento al cliente los valores y conceptos adeudados y le aclaró formalmente las razones de fondo de la deuda.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. De las generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección

inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable, y la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza. En este sentido, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aún existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo. En desarrollo del artículo 86 superior, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia del amparo la existencia de otros recursos judiciales, salvo que éste se invoque como mecanismo transitorio, o que

el medio ordinario no sea eficaz para proteger el derecho fundamental. Sin embargo, la Corte ha señalado que la existencia de otros medios de defensa judicial, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a considerar (i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de proteger el derecho de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable1.

II. De la improcedencia de la acción de tutela por la existencia de otro medio judicial de defensa, salvo la configuración de un perjuicio irremediable La procedencia de la acción de tutela por mandato constitucional (artículo 86) y de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 que reglamenta su ejercicio, es una acción de carácter excepcional y subsidiario para la protección y garantía de los derechos fundamentales.

Lo anterior quiere decir, que la misma en principio no puede ser empleada como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto mecanismos especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales. Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política.

1 Sentencia T-467 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda. Por lo anterior, la misma Carta Constitucional ha preceptuado que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario respecto de los medios ordinarios de defensa, porque de lo contrario, desaparecerían todas las acciones y procedimientos especialmente instituidos por el legislador para controvertir cualquier diferencia. En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales; cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus; cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política (ante la existencia de las acciones popular y de grupo); y cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto (en tanto los mismos son objeto de control mediante las acciones contencioso administrativas y de control constitucionalidad especialmente previstas para verificar la validez del referido acto). Sin embargo, teniendo en cuenta el valor vinculante de la Constitución Política (artículo 4°), y la supremacía que la misma le asigna a los derechos fundamentales (artículo 5°), por el valor jurídico y axiológico que los mismos tienen dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el numeral primero del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha previsto que la acción de tutela es procedente a pesar de la existencia de otro mecanismo judicial de defensa, cuando con ella se persigue evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Ahora bien, la Corte Constitucional con el fin de delimitar el concepto de perjuicio irremediable, y por consiguiente de preservar el carácter residual y excepcional de la acción de tutela, ha establecido respecto a éste las siguientes características: “A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario

de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia. C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia

de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social. De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.” Como puede apreciarse, para la procedencia excepcional de la acción de tutela a pesar de la existencia de otro medio judicial de defensa, es necesario que el juez en cada caso determine si el eventual perjuicio posee las características antes expuestas, so pena de negar el amparo solicitado por la improcedencia de la acción constitucional.

III. Del análisis del caso concreto El principal motivo de inconformidad del accionante se refiere al cobro por parte de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. de unas sumas de dinero por la prestación del servicio de telefonía, a pesar de que éste se encuentra cancelado desde el 21 de marzo de 2013.

Por su parte, la empresa de servicios públicos domiciliarios explicó que si bien los servicios de telefonía e internet contratados por el actor dejaron de facturarse en la fecha antes mencionada, quedaron unos saldos pendientes de pago, que a la fecha de presentación de la solicitud de amparo ascendían a la suma de $104.730,59. Como quiera que las pretensiones de la parte accionante se centran en la facturación de los servicios prestados por la ETB en virtud del contrato celebrado

entre las partes, es pertinente recordar lo establecido por el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 respecto a las controversias suscitadas en este tema, que dispone: “El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley. No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno. El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos. De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato. Estos recursos no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario. Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos. La apelación se presentará ante la superintendencia.”

Aunado a lo anterior, se destaca que el Consejo de Estado ha estudiado anteriormente la naturaleza y mecanismos de contradicción de los actos proferidos por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, en los siguientes términos: “(…) las empresas de servicios públicos, fuera de expedir actos privados pueden expedir también actos administrativos, así sean particulares y como son los enunciados en el inc 1º del art 154 de la misma ley. En este orden de ideas, se anota: 1 - . Que los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios son, por regla general, actos privados (art 32), salvo los enunciados en el antecitado inc 1º del art 154, que serán materialmente actos administrativos, susceptibles de los recursos de reposición ante la persona o entidad que los dicte (sea pública o privada) y de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; la cual, para estos efectos, tal como lo señaló también la Corte Constitucional, es superior jerárquico desde el punto de vista funcional, que no orgánico, de todas las empresas, así sean éstas privadas o particulares. (…) En suma, los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios que decidan la negativa a contratar, la suspensión, terminación, corte y facturación, es decir, los actos que niegan o afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato, son administrativos, susceptibles tanto de los recursos previstos en el art 154 de la ley 142, con los requisitos y modalidades previstos en dicha norma, como de las acciones contencioso administrativas correspondientes, tal como se infiere de la normatividad analizada y de las decisiones de la Corte Constitucional

antecitadas.2”3 2 Sentencia T-418 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 3 Sentencia de 23 de septiembre de 1997. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Magistrado Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Expediente: S - 701

De lo anterior la Sala concluye que de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 y a la jurisprudencia de esta Corporación, contra los actos de facturación de las empresas de servicios públicos domiciliarios proceden, tanto los recursos de reposición y apelación, como las acciones ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Así las cosas, se advierte que si el demandante estaba inconforme con el cobro realizado por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, cuyo monto asciende a $104.730,59, estaba facultado para controvertirlo por intermedio de los recursos de la vía gubernativa y, eventualmente, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En virtud de lo expuesto, la Sala considera que el accionante contaba con otro medio de defensa judicial para controvertir la legalidad del cobro realizado por la ETB y obtener el restablecimiento de sus derechos, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., dentro de los términos previstos en el numeral 2º del artículo 164 de la misma norma. En virtud de la anterior situación, y de conformidad con las consideraciones expuestas en el numeral I de la parte motiva de esta providencia, la acción de tutela por su carácter subsidiario y excepcional es improcedente, salvo que el

accionante se encontrara bajo una situación de perjuicio irremediable, la cual no acreditó durante este trámite. Se insiste en que para hacer procedente el amparo por vía de tutela, el perjuicio debe ser grave e inminente, circunstancias que no están acreditadas en el presente caso, por cuanto no se advierte en qué forma la ejecución de la obligación facturada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá pone efectivamente en un riesgo inminente los derechos del actor. En efecto, no es suficiente con que el demandante afirme que la intervención del juez de tutela es improrrogable para evitar la verificación de un perjuicio irremediable, sino que además dicha circunstancia debe estar debidamente acreditada en el expediente, a través de los elementos de juicio necesarios para advertir la naturaleza, gravedad y actualidad del riesgo de los derechos fundamentales. Las anteriores consideraciones están íntimamente relacionadas con el principio de la carga de la prueba que en materia de tutela ha sido objeto de aplicación por parte de la misma Corte Constitucional, y según el cual quien instaura una acción de tutela por estimar vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones, sin perjuicio que la misma se invierta cuando existe un estado de indefensión o la imposibilidad fáctica o jurídica que probar los hechos que se alegan. En el caso de autos el accionante no alego ni demostró encontrarse ante una situación de perjuicio irremediable, por lo que tampoco hay lugar a conceder el amparo como mecanismo transitorio. Adicional a las consideraciones realizadas anteriormente y en atención a que el accionante señala que su caso se encuentra en proceso de cobro a cargo de la

empresa denominada “Sistemcobro”, la Sala advierte que ante la eventual existencia de un procedimiento judicial ejecutivo, dentro de tal escenario el accionante puede ejercer el derecho a la defensa y presentar las excepciones previas y de fondo que estime pertinentes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 509 del Código de Procedimiento Civil y 442 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012). Corolario de todo lo expuesto, se insiste en la improcedencia de la acción de tutela para modificar o dejar sin efectos la facturación efectuada por la empresa accionada, por cuanto el demandante contaba con otro medio de defensa judicial y no acreditó la existencia de una situación de perjuicio irremediable. En consideración a lo discurrido, la Sala rechazará por improcedente la solicitud de amparo presentada por Noel Vargas García contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA RECHÁZASE por improcedente la solicitud de amparo interpuesta por Noel Vargas García contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. Notifíquese en legal forma a las partes. De no ser impugnada la presente providencia, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

ALFONSO VARGAS RINCÓN (E)