CE-11001-03-15-000-2014-03139-00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / LICITACIÓN PÚBLICA – Procedimiento administrativo especial / DERECHO DE PETICIÓN – No puede analizarse bajo las normas que lo regulan por cuanto la petición se realiza dentro de un procedimiento de licitación pública que es reglado e independiente / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE PARTICIPACIÓN EN LA LICITACIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / EXSTENCIA DE OTRO MEDIO DE CONTROL / PLIEGO DE CONDICIONES - Naturaleza jurídica de actos administrativos de contenido general / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Idóneo para controvertir actos administrativos generales [L]a Sala no puede analizar la solicitud presentada por el accionante con base en las normas que regulan el derecho de petición, por cuanto la Licitación Pública constituye un procedimiento reglado independiente al cual quedan sometidas la administración y los proponentes y cuyo trámite se encuentra consagrado en normas especiales como la Ley 80 de 1993 y la Ley 1050 de 2007, así como sus decretos reglamentarios. Teniendo en cuenta el marco normativo y conceptual expuesto, los argumentos contenidos en la demanda de tutela y la precisión realizada en torno a la imposibilidad de la Sala de analizar el derecho de petición en forma independiente del trámite mismo de la licitación pública cuestionada, resulta imperativo estudiar los siguientes ejes temáticos (i) legitimación en la causa por activa del accionante; (ii) existencia de mecanismos jurídicos de

defensa en el caso concreto. (…) En el caso concreto, el accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales con ocasión del trámite de la Licitación Pública No. 009-2014, en la cual no tiene la calidad de proponente, pues tan sólo expresó que “… tenía la posibilidad de acreditar la representación de una importante casa internacional”, para participar en contienda, sin que acreditara ni ante la entidad pública contratante ni ante el juez de tutela tal representación. En efecto, en el trámite de la licitación se presentó como proponente único la sociedad Ottobock Heath Care Andina Ltda., tal como consta en las pruebas obrantes en la foliatura y en el SECOP, no obstante lo cual la entidad pública, en la etapa de elaboración de los prepliegos y los pliegos contestó las observaciones formuladas por el actor como posible interesado en participar en la licitación. No obstante, una vez formulados los pliegos definitivos, el accionante no participó en la licitación, motivo por el cual no le asiste legitimación en la causa para solicitar en sede de la suspensión del proceso contractual que se encuentra en el proceso de evaluación de las propuestas. Adicional a lo anterior, los pliegos de condiciones tienen la naturaleza jurídica de actos administrativos de contenido general que pueden ser demandados en ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, en el cual se podrían invocar los argumentos referidos a la expedición irregular que se manifestaron en sede de tutela, lo cual igualmente hace improcedente la acción de amparo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03139-00(AC)

Actor: JAIRO AGUILERA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - HOSPITAL MILITAR CENTRAL Procede la Sala a resolver la solicitud que formuló el señor Jairo Aguilera, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud Mediante escrito radicado el 4 de noviembre de 2014 en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Jairo Aguilera, a través de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Hospital Militar Central, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales de petición y a la igualdad que consideró vulnerados con ocasión del trámite de la

Licitación Pública No. LP.009-2014.

2. Hechos El peticionario sustentó la solicitud de tutela en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El 10 de octubre de 2014 el Hospital Militar Central publicó en el SECOP – Portal de Contratación de Colombia Compra Eficiente, la Licitación Pública No. LP 009-2014, cuyo objeto consiste en el “Suministro de materiales y

componentes para la elaboración y adaptación de dispositivos médicos sobre medida tipo prótesis externa para extremidades y ortesis ortopédica para el Hospital Militar Central el suministro de dichos componentes debe estar ligado a soporte técnico para uso adaptación y mantenimiento de los elementos”.  Para lograr la participación en la licitación “… dada mi posibilidad de acreditar la representación de una importante casa fabricante internacional y ante el evidente favorecimiento que se ha venido dando a la marca OTTOBOCK®, dentro del término del proyecto de pliego de condiciones, procedí el pasado 24 de octubre de 2014 a radicar una comunicación para que en ejercicio del derecho de petición se especificara el motivo o razón (técnico – científica) por la cual en los pliegos de condiciones de la licitación No. 009 de 2014 se direccionan las condiciones técnicas hacia la marca OTTOBOCK cuando dentro del mercado nacional e internacional existen elementos de otras casas que cumplen aún con superioridad las condiciones para participar en el proceso”1.  La entidad dio respuesta a la solicitud, el 30 de octubre a las 5.50 p.m., mediante publicación en el Portal de Colombia Compra Eficiente, en la cual se limitó a decir que no se acepta la observación, toda vez que el Hospital viene dando cumplimiento a los parámetros técnicos, financieros y jurídicos señalados en la ley, lo cual a su juicio no da pleno alcance a la solicitud.  Adicionalmente, al resolverse una observación presentada por la firma OTROBOCK HEALTH CARE ANDINA LTDA., se decidió exigir a todos los participantes que estuvieran amparados en el Grupo XIV con REGISTROS SANITARIOS expedidos por el INVIMA y que se encuentren en firme al

cierre del proceso, “… situación que se constituye en una condición de imposible cumplimiento, como quiera que dicha respuesta a la observación se produce el pasado 30 de octubre de 2014 y el plazo de presentación de la oferta quedó para el próximo 11 de noviembre a las 9 a.m. dejando menos de seis (6) días hábiles para tramitar hasta su finalización dichos registros sanitarios, lo cual es absolutamente imposible como quiera que para dicho trámite es necesario aportar múltiples documentos que en su mayoría deben estar consularizados …”.  Las condiciones de la licitación impiden a cualquier persona nacional e internacional interesada participar en el proceso.

3. Fundamentos de la solicitud 1 Folio 2.

A juicio del peticionario, las autoridades accionadas no respondieron de fondo la solicitud realizada, por cuanto no atendieron “…lo preguntado que era conocer cuál era el motivo o razón técnico científica para favorecer y establecer las especificaciones técnicas favorables únicamente a la casa OTTOBOCK y su representante en Colombia OTTOBOCK HEALTH CARE ANDINA LTDA”. Consideró que igualmente se vulneró su derecho a la igualdad, por cuanto la entidad pese a manifestar que han propendido por la pluralidad de oferentes “… la verdad sustancial del asunto es que NO buscan aceptar ninguna otra marca distinta a OTTOBOCK® como consta dentro de las pruebas que allegamos en la presente tutela en donde es evidente el rechazo de cualquier observación orientada a permitir otras marcas y donde se identifican objetivamente aspectos que deshacen la oportunidad de otros proveedores a poder participar en el proceso”.

Aseveró que los aspectos de los pliegos de condiciones que generan desigualdad son: (i) la exigencia de registros sanitarios en firme; (ii) especificaciones de ítems exclusivos de la casa OTTOBOCK; (iii) puntuación por nivel de producción; (iv) corto tiempo para la elaboración de la propuesta; (v) estudios previos con solicitudes de cotización a un escaso número de proponentes; y (vi) requerimiento de documentos apostillados.

4. Petición de amparo A título de amparo constitucional, el accionante solicitó: “1.- Sírvase señor Juez TUTELAR MI DERECHO FUNDAMENTAL DE PETICIÓN, en el sentido de ordenar al Gerente o Subdirector Administrativo o quien ostente la condición de Ordenador del Gasto y ejecutor del proceso de selección del Hospital Militar Central y/o a quien corresponda resolver en el término de 48 horas la petición presentada en la fecha 24 de octubre de 2014 relacionada con especificar el motivo o razón (técnico científica) por la cual se especifican las condiciones técnicas hacia la marca OTTOBOCK cuando dentro del mercado nacional e internacional existen elementos de otras casas que cumplen aún con superioridad las condiciones para participar en el proceso. 2.- Sírvase señor Juez requerir al Hospital Militar Central que responda que si en el mercado nacional o internacional, de acuerdo a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones existe una marca distinta de OTTOBOCK que pueda ofertar y cumplir con el 100% de las especificaciones del Pliego LP 009-2014 y que pueda resultar habilitado de acuerdo a la ficha técnica del proceso.

3. Sírvase señor Juez TUTELAR MI DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD, en el sentido de ordenar la suspensión del proceso Licitatorio No. LP 009-2014 para que se efectúe un estudio minucioso del proceso y del mercado que permita la definición de especificaciones técnicas abiertas para otras marcas distintas a OTTOBOCK amparado en la participación plural de oferentes y la igualdad de oportunidades que posean otras marcas disponibles en el mercado nacional e internacional.

4. Sírvase señor Juez TUTELAR MI DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD ordenando prorroga del proceso en por lo menos quince (15) días calendario que permita a los oferentes dar cumplimiento a las reglas exigidas en el pliego y modificadas en las últimas respuestas del 30 de octubre de 2014, sin perjuicio de la modificación de las especificaciones técnicas favorables a la pluralidad de participantes”2.

5. Trámite de la acción de tutela Mediante auto de 11 de noviembre de 2014, se admitió la solicitud de amparo y se dispuso notificar al accionante, al Ministro de Defensa y al Director del Hospital

Militar Central. Asimismo, se ordenó la vinculación de la Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente y se ordenó la publicación del auto admisorio de la acción de tutela en la página web en el link de la Licitación Pública No. 009-2014, con el fin de enterar a los participantes en la licitación de la existencia de la acción de tutela para que pudieran intervenir en la misma3. Mediante memorial de 25 de noviembre de 2014, el accionante adicionó la

demanda de tutela, afirmó que existían hechos nuevos que consideraba necesario que se tuvieran en cuenta; informó que a la única firma participante OTTOBOCK HEALTH CARE ANDINA LTDA., en la evaluación económica de su oferta, le fue efectuada una corrección aritmética a varios de los precios ofertados, debido a no haberse relacionado el IVA en algunos de los ítems objeto del contrato. 2 Folios 7 y 8. 3 Folios 22 y 23.

6. Argumentos de defensa de la autoridad accionada - Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Hospital Militar Central Guardó silencio, no obstante estar debidamente notificada.

7. Informe de los terceros vinculados - Sociedad Ottobock Healthcare

Andina Ltda. Por intermedio de su representante legal, presentó informe de 1º de diciembre de 2014, en el cual manifestó que si bien a la entidad se le han adjudicado contratos con anterioridad, ello obedece al cumplimiento cabal de las exigencias contenidas en los pliegos de condiciones. Manifestó que no son ciertas las afirmaciones efectuadas por el accionante, respecto a que la elaboración de los pliegos de condiciones favorece exclusivamente al producto que oferta. Refirió la calidad del mismo y la existencia de centros ortopédicos de excelencia que dan fe de la calidad del producto y de la infraestructura técnica y tecnológica, con fundamento en lo cual solicitó que se desestimaran las pretensiones de la demanda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala pone de presente que en estricto rigor, dada la naturaleza jurídica de la entidad accionada Nación - Ministerio de Defensa - Hospital Militar Central esta

tutela ha debido ser conocida y decidida en primera instancia por un Juzgado del Circuito y, en segunda, por el Tribunal correspondiente, como así lo determina el Decreto 1382 de 2000 “Por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela”4, no obstante se asumió competencia para tramitarla y resolverla por razón del paro judicial, que constituye un hecho notorio y esta Corporación, como juez constitucional, está llamada a garantizar los derechos fundamentales involucrados en la demanda.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela para garantizar los derechos de petición e igualdad que el accionante considera vulnerados con ocasión del procedimiento adelantado con la Licitación Pública No. 009 de 2014, cuyo objeto consiste en el “Suministro de materiales y componentes para la elaboración y adaptación de dispositivos médicos sobre medida tipo prótesis externa para extremidades y ortesis ortopédica para el Hospital Militar Central el suministro de dichos componentes debe estar ligado a soporte técnico para uso adaptación y mantenimiento de los elementos”.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) generalidades de la acción de tutela; (ii) licitación pública, mecanismos existentes para controvertir los actos precontractuales; y (iii) estudio referido a los argumentos expuestos en el libelo introductorio.

3. Generalidades de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u

omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991. Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El 4 La Sala precisa que este Decreto fue declarado ajustado a la Constitución Política por el Consejo de Estado en sentencia del 18 de julio de 2002, EXP. 2000-0614 y otros, M.P. Camilo Arciniegas Andrade. primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental.

4. Licitación Pública - mecanismos para controvertir los actos precontractuales La Ley 80 de 1993, en el artículo 30, establece que: “Se entiende por licitación pública el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable”, mecanismo que, de conformidad con lo previsto por la Ley 1050 de 2007, constituye la regla general para la selección del contratista.

La Corte Constitucional en sentencia SU-713 de 2006, consideró que, mediante la licitación pública, “… las entidades estatales aseguran que el oferente tenga las condiciones idóneas para ejecutar el objeto previsto en el pliego de condiciones y, a la vez, en concordancia con el principio de libre concurrencia, tienen la opción de escoger la mejor oferta, conforme a una serie de factores de evaluación, como es la experiencia, la calidad, el

cumplimiento de contratos anteriores, etc., y se asegura también que el precio se ajuste a las condiciones de mercado y a la disponibilidad presupuestal de la entidad contratante”. Por su parte, el pliego de condiciones publicado por la entidad pública contratante tiene la naturaleza jurídica de un acto administrativo de carácter general, como lo ha señalado el Consejo de Estado en diversos pronunciamientos: “De esa pluralidad de actos administrativos, individualizados por sus finalidades específicas propias y ligados por la finalidad común, se destaca el pliego de condiciones; se trata de un acto unilateral proferido por la entidad pública, con efectos jurídicos tanto en el proceso de selección del contratista como en los posteriores de celebración y ejecución del contrato; reglamenta las relaciones de quienes participan en el primero; es fuente de interpretación de las cláusulas que se acuerdan y ejecutan en los últimos; de allí que su naturaleza corresponda a la de un acto administrativo general entendido este último como la manifestación unilateral de la voluntad del Estado en ejercicio de la función administrativa, creadora de situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas”5. De esta naturaleza jurídica se desprende que gozan de presunción de legalidad y son de obligatorio cumplimiento por lo cual la Corte Constitucional en la sentencia citada estableció que: “(i) los pliegos resultan inalterables e inmodificables, salvo las excepciones que establezca la ley; (ii) Las propuestas deben ajustarse a los requisitos y condiciones en ellos previstos so pena de rechazo; y finalmente, (iii) su nulidad por violación de la Constitución o la ley debe impugnarse ante la

justicia administrativa, por parte de quienes tengan interés directo en ello”.

5. Caso concreto El accionante solicita el amparo de los derechos de petición y a la igualdad que considera vulnerados por las actuaciones desplegadas por la autoridad accionada

en la Licitación Pública No. LP-009-2014. Al respecto advierte la Sala que si bien el actor no allegó al proceso la solicitud de fecha 24 de octubre de 2014, que manifiesta haber formulado en ejercicio del derecho de petición, sí aparece la respuesta dada por la entidad pública contratante, la cual se dio en el marco del proceso licitatorio, en tanto se formuló como observaciones al prepliego de condiciones. De lo anterior se desprende que la Sala no puede analizar la solicitud presentada por el accionante con base en las normas que regulan el derecho de petición, por cuanto la Licitación Pública constituye un procedimiento reglado independiente al cual quedan sometidas la administración y los proponentes y cuyo trámite se 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1° de agosto de 1991, Expediente No. 6802. C.P. Juan de Dios Montes Hernández, citada en la sentencia de la Sala Plena de la Corte Constitucional SU-713 de 2006, con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil. encuentra consagrado en normas especiales como la Ley 80 de 1993 y la Ley 1050 de 2007, así como sus decretos reglamentarios. Teniendo en cuenta el marco normativo y conceptual expuesto, los argumentos contenidos en la demanda de tutela y la precisión realizada en torno a la imposibilidad de la Sala de analizar el derecho de petición en forma independiente

del trámite mismo de la licitación pública cuestionada, resulta imperativo estudiar los siguientes ejes temáticos (i) legitimación en la causa por activa del accionante; (ii) existencia de mecanismos jurídicos de defensa en el caso concreto. 5.1. Legitimación en la causa por activa del señor Jairo Aguilera Como presupuesto procesal de la acción de tutela se encuentra el de la legitimación en la causa por activa, que se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. En el caso concreto, el accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales con ocasión del trámite de la Licitación Pública No. 009-2014, en la cual no tiene la calidad de proponente, pues tan sólo expresó que “… tenía la posibilidad de acreditar la representación de una importante casa internacional”, para participar en contienda, sin que acreditara ni ante la entidad pública contratante ni ante el juez de tutela tal representación. En efecto, en el trámite de la licitación se presentó como proponente único la sociedad Ottobock Heath Care Andina Ltda., tal como consta en las pruebas obrantes en la foliatura y en el SECOP, no obstante lo cual la entidad pública, en la etapa de elaboración de los prepliegos y los pliegos contestó las observaciones formuladas por el actor como posible interesado en participar en la licitación. No obstante, una vez formulados los pliegos definitivos, el accionante no participó en la licitación, motivo por el cual no le asiste legitimación en la causa para solicitar en sede de la suspensión del proceso contractual que se encuentra en el

proceso de evaluación de las propuestas. Adicional a lo anterior, los pliegos de condiciones tienen la naturaleza jurídico de actos administrativos de contenido general que pueden ser demandados en ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, en el cual se podrián invocar los argumentos referidos a la expedición irregular que se manifestaron en sede de tutela, lo cual igualmente hace improcedente la acción de amparo. Por lo anterior y toda vez que no es posible en el caso concreto la intervención del Juez Constitucional, se declarará la falta de legitimación en la causa por activa del tutelante.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa del tutelante, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA