CE-11001-03-15-000-2014-03142-01(AC)-2015

CONCURSO DE MERITOS - Procedencia excepcional de la acción de tutela para garantizar derechos fundamentales / TRATO DISCRIMINATORIORequisito mínimo de estatura para aspirar a dragoneante del INPEC carece de motivación válida y racional / TRATO DISCRIMINATORIO - Vulnera los derechos al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos de la actora La Sala ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela en materia de concurso de méritos en el evento que se verifique alguna vulneración de los derechos fundamentales en consideración a la brevedad de los términos frente a la necesidad de soluciones prontas, eficientes y eficaces… tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado como la de la Corte Constitucional, han reivindicado la procedencia de la acción de tutela pese a la existencia de otros medios judiciales ordinarios, con el fin de proteger en toda su dimensión los derechos a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso a los cargos públicos, al considerar que en algunas ocasiones los medios ordinarios no resultan idóneos para lograr la protección de los derechos de las personas que han participado en concursos para acceder a cargos de carrera, pues estos suponen unos trámites más dispendiosos y términos más amplios que los de la acción de tutela… Una vez observado el material probatorio aportado, al igual que la jurisprudencia sobre la materia, la Sala observa que si bien la CNSC atendió los requerimientos lógicos establecidos por dicha Corporación, los mismos no obedecen a un criterio lo suficientemente válido y racional que le permita a la entidad, establecer límites a

las y los participantes para concursar en el proceso de selección con el propósito de acceder al cargo de Dragoneante en la Comisión Nacional del Servicio Civil. Ahora bien, la misma Corte Constitucional, efectivamente consiente la facultad de los entes privados y públicos en establecer limitaciones para el acceso a diferentes cargos, siempre y cuando la motivación sea altamente racional y objetivamente válida, momento en el cual asume la carga de la prueba que justifique su actuación, de lo contrario se mantendrá la presunción de un trato discriminatorio, como ocurre en el sub lite. En todo caso, el trato desigual es aceptado si el mismo promueve la igualdad de las personas ubicadas en un plano de desigualdad. Se advierte entonces que según dicho estudio, la talla baja está dos desviaciones estándar bajo la estatura promedio, pero no se logra establecer con claridad y precisión porque la estatura mínima de 157,9 cm exigida en la Convocatoria No. 315 de 2013 corresponde a una talla baja, toda vez que no existe correspondencia entre la estatura mínima exigida en la Convocatoria y la talla baja descrita en el anexo No. 6 como inhabilidad ocupacional para el cargo de Dragoneante. Insiste la Sala en que los anexos 5 y 6… no permiten inferir las razones por las cuales el requisito de estatura mínima de 157,9 cm para las mujeres es razonable y proporcional para el buen desempeño del cargo de Dragoneante del INPEC, no es claro como dicha estatura puede ser un factor determinante en la idoneidad para acceder a dicho empleo, motivo por el cual ha de presumirse que tal exigencia comporta un trato discriminatorio vulnerador de

los derechos fundamentales de la tutelante.

NOTA DE RELATORIA: con respecto a la procedencia de la acción de tutela para garantizar derechos fundamentales, frente a las actuaciones surtidas en desarrollo de los concursos de méritos, ver la sentencia de 28 de julio de 2011, exp. 5200123-31-000-2011-00276-01, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, de esta Corporación.

En el mismo sentido, ver las sentencias SU-913 de 2009 y T-112A de 2014 de la Corte Constitucional. Sobre el requisito de estatura mínima en un concurso para el cargo de dragoneante en el INPEC, consultar la sentencia T-1266 de 2008 de la Corte Constitucional. En cuanto a la exigencia para los entes privados y públicos al establecer limitaciones para el acceso a diferentes cargos de tener una motivación alta, racional y objetivamente válida, ver la sentencia de 14 de marzo de 2013, exp. 68001-23-33-000-2012-00380-01(AC), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03142-01(AC)

Actor: MARTHA YULIANA CUENCA SANCHEZ Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Decide la Sala la impugnación presentada por la demandante contra el fallo del 16

de julio de 2015, proferido por la Sección Primera de esta Corporación que accedió al amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES La solicitud de amparo En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, Martha Yuliana Cuenca Sánchez, quien actúa a través de apoderado, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al acceso a cargos públicos, así como del principio de favorabilidad, que estimó lesionados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el INPEC.

Como consecuencia del amparo invocado, solicitó que se suspenda la inadmisión a la convocatoria 315-2013 y se ordene a la accionada admitirla en el proceso de selección. Los hechos y consideraciones de los accionantes. El actor expuso como hechos, los que se sintetizan a continuación: Aseveró que la CNSC abrió la convocatoria No. 315 del 2013 para realizar un concurso para proveer las vacantes del empleo de dragoneante, teniendo en cuenta la solicitud hecha por el INPEC mediante el Oficio No. 8510 del 27 de agosto de 2013. Alegó que se presentó a la convocatoria referida el 5 de diciembre de 2013 y pagó la suma de diecinueve mil seiscientos cincuenta pesos ($19.650) para su inscripción. Afirmó que durante el año 2014 presentó las siguientes pruebas establecidas en el Acuerdo No. 502 de 2013: (i) prueba de actitud y personalidad, (ii) antecedentes judiciales y (iii) entrevista.

Indicó que por cumplir con las pruebas requeridas le fijaron fecha y hora para la realización de exámenes médicos, en los que fue declarada no apta para ejercer el empleo de dragoneante del INPEC porque tiene una estatura de un metro y cincuenta y seis centímetros (1,56 m) y una hematuria. Aseveró que presentó reclamación de los exámenes médicos dentro de los plazos establecidos en el Acuerdo No. 502 de 2013, y que en los nuevos exámenes fue desvirtuada la hematuria, sin embargo fue confirmada la declaración de no apta debido a su estatura. Afirmó que la Corte Constitucional señaló en un caso similar al que hoy nos ocupa1, que aunque sea exigida una altura mínima de un metro y sesenta centímetros (1,60 m) para el cargo de dragoneante, la diferencia de unos cuantos centímetros no es obstáculo para ejercer sus funciones, por lo que esa distinción resulta discriminatoria y carente de cualquier justificación constitucional. Trámite procesal e informe de las entidades accionadas La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto del 19 de noviembre de 2014 (fl.29 y 30), admitió la demanda de tutela de la referencia y ordenó efectuar las notificaciones del caso. 1 La actora cita la sentencia T-1266 de 2008. La apoderada del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC – manifestó lo siguiente frente al amparo (fl. 35 y 36): Aseveró que la CNSC convocó a concurso de méritos abierto para proveer el empleo de Dragoneante código 4114 grado 11 en el INPEC mediante el Acuerdo

No. 502 del 19 de noviembre de 2013. Afirmó que entre las reglas de la convocatoria pública fue establecido que la estatura de los participantes sería verificada en el examen médico y quienes no cumplan con la estatura requerida serían declarados no aptos. En ese orden, que para las mujeres fue establecida una altura mínima de un metro y cincuenta y nueve centímetros (1,59 m) y máxima de un metro y noventa y cinco centímetros (1,95 m). Que la decisión de declarar a la actora no apta fue tomada por la CNSC, por lo que el INPEC carece de legitimación en la causa, razón por la cual solicitó que la acción se declarara improcedente frente a éste. La Comisión Nacional de Servicio Civil se pronunció frente a la demanda de tutela en los siguientes términos (fl. 38 a 46): Aseveró que en un caso similar al asunto bajo examen, la Corte Constitucional señaló que la sola exigencia de una estatura mínima para desempeñar un cargo no es en sí mismo discriminatoria, siempre y cuando esté justificada y sea conocida de forma previa por los interesados. Alegó que si bien en la sentencia invocada concedió el amparo de tutela por considerar que la exigencia de una estatura mínima no fue justificada en los estudios previos, en el caso concreto sí fue justificado el requisito de la estatura mediante la Resolución No. 3168 de 2013, la cual estableció las pruebas médicas y paramédicas de ingreso al INPEC. Indicó que el anexo 5 de la Convocatoria 315 de 2013 justifica médicamente que

existe un trastorno del crecimiento cuando la relación entre talla y edad está dos desviaciones estándar bajo el promedio poblacional esperado para su edad y sexo, o por debajo del porcentaje tres siendo esta una talla baja patológica, razón por la cual resulta razonable la exigencia de una estatura mínima. La Sección Primera concedió el amparo de tutela a la actora mediante sentencia del 22 de enero de 2015, dado que la CNSC no expuso razón alguna objetiva y racional que justificara la distinción. La CNSC solicitó la nulidad de la sentencia de primera instancia, aduciendo que en dicha providencia se afirmó que no hubo manifestación alguna a pesar de que rindió el informe en la oportunidad legalmente establecida. Fallo de Primera instancia La Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia del 16 de julio de 2015, accedió el amparo solicitado, en consecuencia, ordenó a la CNSC admitir a la accionante en el proceso de selección adelantado con ocasión de la Convocatoria No. 315 de 2013, y declaró la nulidad del 22 de enero de 2015. Lo anterior, por los argumentos que se exponen a continuación (fl. 128 a 143): En primer lugar, estimó que se debía declarar la nulidad del fallo del 22 de enero de 2015, por cuanto en el mismo no fueron analizadas las consideraciones expuestas por la CNSC en su informe ni los documentos anexos a él, a pesar de que el mismo fue presentado a tiempo, situación que constituye una vulneración al debido proceso. Posteriormente, adujo que en el proceso de selección para proveer el cargo de

Dragoneante en el INPEC es posible exigir una estatura mínima siempre y cuando tenga una justificación racional y objetiva, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, pero que en este caso no se no expuso ninguna razón objetiva y racional que justificara la distinción. De otra parte, adujo que en casos similares, la Sección Segunda de esta Corporación ha considerado que no existe justificación alguna para exigir una estatura mínima. La impugnación La CNSC, manifestó su desacuerdo respecto a la decisión de primera instancia en el memorial visible a folios 149 a 166, aduciendo lo siguiente: Reiteró que en un caso similar al asunto bajo examen, la Corte Constitucional señaló que la sola exigencia de una estatura mínima para desempeñar un cargo no es en sí mismo discriminatoria, siempre y cuando esté justificada y sea conocida de forma previa por los interesados. Afirmó que en la Convocatoria 315 de 2013 si hubo justificación técnica y científica para el requisito de estatura por lo que no resulta aplicable la regla jurisprudencial contenida en la sentencia T-1266 de 2008 ya que la situación fáctica es diferente. Manifestó que en el Anexo 6 de la Resolución No. 3168 de 2013 de la Convocatoria 315 de 2013 se estableció científicamente la razón por la cual la estatura genera una inhabilidad para ejercer el cargo de dragoneante, así: “Justificación de la inhabilidad. Teniendo en cuenta el tipo de entrenamiento físico, el tipo de elementos de protección personal que se asigna para desarrollar sus funciones (tonfa y armamento) y las posiciones inadecuadas, entre otras, se pueden generar lesiones. A su vez es incompatible con el

manejo seguro y correcto de los elementos de entrenamiento, tonfa y armamento, conducción de vehículos. La estatura promedio en hombres debe ser superior a 1,65 m, y en mujeres a 1,53 m. Se debe determinar si existe alguna condición patológica que haya incidido en el trastorno del crecimiento o estamos frente a una talla baja familiar” Sostiene que no fue un capricho de la entidad fijar este requisito para las actuales convocatorias sino que es el resultado de dos estudios científicos. Además, los exámenes médicos en el marco del proceso de selección se establecieron con la finalidad de determinar previamente al ingreso al curso que los aspirantes no se encontraban incursos en alguna inhabilidad de conformidad con el profesiograma establecido por el INPEC como lo señala la Resolución 003168 de 23 de octubre de 2013, específicamente anexo 5 inhabilidades médicas para dragoneantes que establece una estatura de 157,9 cm para mujeres. En segundo lugar, manifiesta que la acción de tutela es improcedente por su carácter subsidiario y excepcional, si se tiene en cuenta que la actora puede controvertir el Acuerdo 502 de 2013, a través del ejercicio de otro medio ordinario judicial. Afirma que el presente caso comporta una situación jurídica de carácter particular derivada del concurso de méritos propio de la convocatoria del INPEC, lo que de suyo implica que no puede el Juez de Tutela abrogarse la competencia de efectuar un juicio de legalidad de dichos actos administrativos porque es competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela. Generalidades de la acción de tutela Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y; la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza. La procedibilidad de la acción de tutela en materia de concurso de méritos Con relación a la procedencia de la acción de tutela para garantizar derechos fundamentales, frente a las actuaciones surtidas en desarrollo de los concursos de méritos, esta Sala se ha manifestado en varias oportunidades, pronunciamientos recogidos en la sentencia de 28 de julio de 20112: 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 28 de julio de

2011. Exp. Nº 52001-23-31-000-2011-00276-01. “En el caso analizado mediante la sentencia antes señalada, la Comisión también consideró que la acción de tutela no es el mecanismo de protección judicial procedente, frente a lo cual esta Subsección precisó lo siguiente: “(i) La procedibilidad de la acción de tutela en materia de concurso de méritos En un proceso de tutela presentado anteriormente, esta Sala tuvo la oportunidad de analizar las actuaciones surtidas dentro de los concursos de méritos, para determinar los eventos en los que era procedente la acción de amparo frente a esa materia3.

En dicha ocasión se partió del hecho de que los concursos de méritos para la provisión de empleos en general, y en especial en el sector público, comportan una de las instituciones significativas de nuestro Estado Social de Derecho, en razón a que son la herramienta más transparente para obtener un empleo en condiciones dignas. De ahí que se consideró que en el marco de un concurso de méritos está en juego el derecho de acceso al trabajo, y por ello tal Institución – el concurso de méritos-, debe ser vista con rigor constitucional por el funcionario judicial encargado de velar por la aplicación de la norma suprema, en el caso concreto el Juez de tutela. Adicionalmente, en la aludida providencia la Sala dejó claro que: (a) las controversias que sobre la protección de derechos fundamentales se sucinten dentro de un concurso de méritos por el corto plazo del mismo exigen soluciones prontas, eficientes y eficaces, que en la mayoría de los casos únicamente se logran a través de la jurisdicción constitucional

por vía de tutela, y que (b) si bien habría de seguirse la regla general de improcedencia del amparo decantada por la Corte Constitucional, también era cierto que debían sentarse excepciones más allá de la existencia o inminencia de un perjuicio irremediable, motivo por el cual, bajo criterios abiertos, estableció como parámetros a seguir que el amparo es improcedente: 1) contra el acto de convocatoria y contra la lista de elegibles, sobre este último salvo que: 1.1) por cuestiones particulares del caso, como podría ser el acercamiento del actor a la edad de retiro forzoso o la edad máxima para desempeñar el cargo, resulte ilusorio el ejercicio de la acción ordinaria y 1.2) el lugar ocupado por el demandante en dicha lista esté por fuera del rango de cargos a proveer; y 2) contra los actos distintos a los antes mencionados, que no impliquen la eliminación o exclusión del proceso4”. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 6 de mayo de 2010. Exp. Nº 25000-23-15-000-2010-00238-01. Acción de tutela. Actor: Milton Gonzalo Beltrán Acosta. C/. Comisión Nacional del Servicio Civil. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 6 de mayo de 2010. Exp. Nº 25000-23-15-000-2010-00238-01. Acción de tutela. Actor: Milton Gonzalo Beltrán Acosta. C/. Comisión Nacional del

Servicio Civil. “(…) a) En el concurso de méritos puede considerarse que existen dos actos que encierran el mismo, esto es el de convocatoria y el que conforma la lista de elegibles con el cual finalizan las etapas del proceso; en principio el amparo que pretenda enjuiciar estos, debe ser improcedente; en cuanto al primero porque ostenta naturaleza general, expresa las condiciones o reglas de juego que lo abarcan, el cual por si sólo no afecta una situación particular y concreta; en cuanto al segundo porque si bien es particular, dado que cobija un número determinable de individuos, para su enjuiciamiento existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho donde puede incluso solicitarse la suspensión provisional, salvo que: i) por cuestiones particulares del caso, como podría ser el acercamiento del actor a la edad de retiro o la edad máxima para desempeñar el cargo, resulte ilusorio el ejercicio de la acción ordinaria y ii) el lugar ocupado por el demandante en dicha lista esté por fuera del rango de cargos a proveer, lo cual quiere decir que si se En tal sentido, la Sala ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela en materia de concurso de méritos en el evento que se verifique alguna vulneración de los derechos fundamentales en consideración a la brevedad de los términos frente a la necesidad de soluciones prontas, eficientes y eficaces. La Corte Constitucional por su parte, en la sentencia T112 A de 03 de marzo de 2014, recordó su línea jurisprudencial5 sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela en materia de concursos de méritos, al indicar que si bien la subsidiariedad del medio constitucional implica agotar previamente los otros

medios de defensa legalmente disponibles en el ordenamiento jurídico para no desplazar la competencia del juez natural, existen, al menos, dos excepciones a la regla general de improcedencia: “i) En aquellos casos en que la persona afectada no tiene mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional, ii) Cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción”. El segundo caso se encuentra referido a cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo pero que, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño iusfundamental deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional. De esta manera, tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado como la de la Corte Constitucional, han reivindicado la procedencia de la acción de tutela pese a la existencia de otros medios judiciales ordinarios, con el fin de proteger en toda su dimensión los derechos a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso a los cargos públicos, al considerar que en algunas ocasiones los medios ordinarios no resultan idóneos para lograr la protección de los derechos de las personas que encuentra dentro de dicho ámbito y pretende discutir el mejoramiento de su posición, la acción devendrá

improcedente. b) Dentro del trámite del concurso propiamente dicho, existen etapas, fases o pruebas, algunas de ellas tienen carácter eliminatorio y otras clasificatorio, en consecuencia, el amparo será improcedente en relación con aquellos actos que para el demandante no impliquen la eliminación o exclusión del proceso, esto por cuanto al continuar en el mismo y pretender un mejoramiento de su posición tal asunto podrá ser discutido una vez configurada la lista de elegibles atendiendo a las reglas antes mencionadas.”. 5 Sentencia SU-913 de 2009. han participado en concursos para acceder a cargos de carrera, pues estos suponen unos trámites más dispendiosos y términos más amplios que los de la acción de tutela. Análisis del caso concreto. A través del presente amparo constitucional, la peticionaria solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo, los cuales considera vulnerados por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en tanto que fue excluida del proceso de selección para ocupar el cargo de Dragoneante en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-. Al respecto, el parágrafo del artículo 20 del Acuerdo No. 502 de 2013 estableció cual sería la altura exigida así: “ARTÍCULO 20. REQUISITOS PARA SER ADMITIDO EN EL PROCESO. (…) PARÁGRAFO: La estatura de los aspirantes será verificada en el examen médico. Los rangos de estatura fue determinada en el profesiograma del empleo de Dragoneante adoptado por el INPEC, y aquellos aspirantes que no se encuentren en los rangos establecidos, serán considerados en

oportunidad NO APTOS, lo que determinará su exclusión del proceso. CURSO DE COMPLEMENTACION VARONES: Estatura mínima de 1.66m y una máxima de 1.95m.

CURSO DE FORMACION DE MUJERES: Estatura mínima de 1.58m y una máxima de 1.95m.

En todo caso, la estatura será referida inicialmente a cada aspirante, con los datos que aparezcan en la cedula de ciudadanía y posteriormente será validada en el examen médico que se le practique”. (Negrilla fuera del texto). La exclusión de la demandante tuvo origen a partir de la declaratoria de “NO APTA” por “TALLA BAJA” con ocasión de la expedición del resultado del examen médico6 que le fue realizado como parte del proceso de la Convocatoria No 315 de 2015, efectuada por la CNSC. Tal actuación, a juicio de la entidad accionada, se funda en atención al profesiograma adoptado como consecuencia de la exigencia establecida por la Corte Constitucional en sentencia T-1266 de 2008, la cual determinó que las limitaciones exigidas a los participantes para ejercer el cargo de Dragoneante, 6 Folio 11 del acervo. particularmente en torno a la estatura, deberán obedecer a una relación razonable que permita la existencia de tales disposiciones. Al respecto, se tiene que la Corte Constitucional, en la Sentencia T-1266 de 18 de diciembre de 2008, se pronunció sobre el requisito de la estatura mínima en un concurso para el cargo de Dragoneante en el INPEC, para precisar que si bien la estatura per se no constituye un criterio de selección reprochable, sí lo es cuando

no está probada la necesidad del requisito o este carece de importancia para la función que ha de desempeñarse. Por su parte, sobre el requisito de la estatura en la Convocatoria No. 315 de 2013, la Subsección B de esta Corporación7 en sentencia de 29 de enero de 2015 consideró que se encuentra debidamente sustentado en estudios técnicos y científicos relacionados en el Anexo de justificación de inhabilidades que hace parte de la Resolución No. 3168 de 21 de octubre de 2013, el cual es suficiente para establecer la proporcionalidad y razonabilidad de tal exigencia, con lo que tuvo por desvirtuada la presunción de discriminación establecida por la Corte Constitucional. En esas condiciones denegó el amparo de los derechos invocados por el demandante, quien fue excluido del concurso por no acreditar la estatura exigida por la Convocatoria 315 de 2013. Sin embargo, en sentencia de 16 de febrero de 20158, la Subsección A, en torno al mismo aspecto, al examinar un asunto en el cual una mujer fue excluida del concurso para Dragoneante del INPEC, estimó que la justificación propuesta por el estudio técnico y científico que sustenta la exigencia, no corresponde al requerido en la Convocatoria 315 de 2013, pues mientras que el Profesiograma hace referencia a una estatura mínima para mujeres de 1.53m, en el artículo 40 de la Convocatoria se requiere 1.58m, en esa medida no encontró justificado el requerimiento de una estatura mínima de 1.58m para las mujeres. En aquella

oportunidad señaló: “La justificación propuesta advierte que el entrenamiento físico, la clase de elementos que se asignan para el desarrollo de funciones tales 7 Sentencia de 29 de enero de 2015m proferida por la Subsección B – Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez., Radicado No: 54001-23-33-000-2014-00373-01, actor: Víctor Daniel Gómez Quintero, posición reiterada por la sentencia de la misma fecha con ponencia del Dr. Alfonso Vargas Rincón, Radicación No.: 11001-03-15-000-2014-03455-00, actor: Duván Ruiz Ricaurte 8 Sentencia de 16 de febrero de 2015, proferida por la Subsección A, C.P.: Dr. Alfonso Vargas Rincón, No. de radicación: 11001-03-15-000-2014-03722-00, Actor: Cindy Julieth Merchán Rincón como tonfa y armamento, así como la conducción de vehículos, hace necesario que las mujeres cuenten con un mínimo de 153 cm, aspecto que no corresponde al requerido en la convocatoria que es de 158 cm. Este argumento, no resulta razonable en el sentido de que no indica de qué manera dichas actividades se verían limitadas para una persona que tenga una talla inferior a la pedida. Tampoco es coherente la adopción de esta exigencia con el estudio del profesiograma, puesto que los trastornos de crecimiento que refiere están relacionados con el “enanismo acondroplásico”, cuya manifestación clínica está dada en mujeres con una estatura de 117-137cm9 “.

En el presente caso, la CNSC afirma que en la Convocatoria 315 de 2013 sí hubo justificación técnica y científica para el requisito de estatura, la que consta en el Anexo No. 6 de la Resolución 003168 de 21 de octubre de 2013 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC. El Anexo 6 de la referida resolución consagra lo siguiente: “(…) Trastornos del Crecimiento Definición Se considera que un paciente tiene talla baja cuando su relación talla/edad está dos desviaciones estándar (ds) bajo el promedio poblacional esperado para su edad y sexo, o por debajo del percentil tres siendo esta una talla baja patológica. Se debe establecer si la talla baja está asociada a enfermedades congénitas, crónicas y endocrinas. Variante de normalidad (80%): - retraso constitucional del crecimiento y pubertad. - talla baja familiar - hipocrecimiento étnico o racial. Causas • Talla baja familiar: la talla final es baja pero concordante con la genética familiar. • Deprivación psicosocial: hay ausencia de reserva hipofisaria para la hormona de crecimiento (hGH) y corticotropina (ACTH) y niveles bajos de factor de crecimiento insulínico tipo 1 (IGF-1). Se asocia a ambientes familiares disfuncionales, deprivados de afecto, con padres alcohólicos, drogadictos o con enfermedades psiquiátricas. Los niños habitualmente presentan alteraciones del sueño (insomnio, deambulación nocturna), alteraciones en la conducta alimentaria tales como anorexia, bulimia, pica,

polidipsia. • Desnutrición. • Enfermedades sistémicas no endocrinas. • Enfermedad celiaca • Enfermedades cardiacas congénitas. • Fibrosis quística. 9http://www.cnsc.gov.co/DocumentacionCNSC/Convocatorias/315_de_2013_INPEC/ anexono6_justificaciontcnicaycientificainhabilidades.pdf • Déficit de hormona del crecimiento. • Hipotiroidismo • Disgenesia gonadal o síndrome de Turner. • Enfermedades constitucionales óseas. (acondroplastia y raquitismo)