CE-11001-03-15-000-2014-03149-03(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción /

IMPOSIBILIDAD DE SANCIONAR A PERSONA QUE NO REPRESENTA LOS

INTERESES DE LA ENTIDAD

[N]os encontramos ante una situación en la que la sanción fue impuesta a una persona que no representa los intereses de la entidad llamada a responder actualmente por el cumplimiento de la orden de tutela. En consecuencia, la sanción impuesta al representante legal de Cafesalud E.P.S. debe ser revocada, toda vez que esta entidad no es la llamada actualmente a cumplir con la orden de tutela adoptada en este asunto, contenida en el fallo del 15 de diciembre de 2014 de la Sección Quinta del Consejo de Estado. No obstante, (…) dicha providencia no ha sido cumplida hasta ahora, persistiendo entonces la vulneración de los derechos fundamentales del [accionante], deberá la Sección Quinta del Consejo de Estado dar apertura a un nuevo incidente en contra del representante legal de la EPS MEDIMÁS, en orden a adoptar la decisión que en derecho corresponde.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03149-03(AC)A

Actor: MARTHA LIGIA PINZÓN CAMACHO COMO AGENTE OFICIOSA DE

FIDELIGNO PINZÓN GIL

Demandado: SALUDCOOP E.P.S., CAFESALUD E.P.S., E.P.S. MEDIMÁS

S.A.S.

La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia del 8 de junio de 2017, mediante la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado sancionó al señor Luís Guillermo Vélez Atehortua, en su condición de representante legal de la EPS CAFESALUD, con multa de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes (10 SMLMV) y arresto de tres (3) días, por desacatar la orden judicial impartida por esa Sala de Decisión en sentencia del 15 de diciembre de 2014, mediante la cual se ordenó autorizar y proporcionar una enfermera permanente al señor Fideligno Pinzón Gil. I.- ANTECEDENTES I.1. Hechos La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante fallo de tutela proferido el 15 de diciembre de 2014, amparó los derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital y a la vida digna del señor Fideligno Pinzón Gil y, en consecuencia, ordenó a SALUDCOOP EPS que procediera a autorizar y proporcionarle una enfermera permanente. CAFESALUD EPS, entidad que asumió las obligaciones de SALUDCOOP, retiró la enfermera permanente al señor Fideligno Pinzón Gil el 30 de enero de 2017, sin razón aparente, lo que motivó a su hija Martha Ligia Pinzón Camacho a elevar petición a dicha entidad, solicitando explicación de tal medida. Indica que a la fecha no ha sido contestada de fondo su petición, pues si bien recibió un documento en el que se pretendió darle respuesta, allí sólo se consignaron una serie de datos inconsistentes; adicionalmente, el servicio de

enfermera permanente tampoco ha sido restablecido. I.2. Actuación El 15 de marzo de 2017 la señora Martha Ligia Pinzón Camacho promovió incidente de desacato ante la Sección Quinta del Consejo de Estado, por el presunto incumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia del 15 de diciembre de 2014. Mediante auto del 31 de marzo de 2017 la Sección Quinta del Consejo de Estado ordenó la apertura del trámite incidental en contra de SALUDCOOP EPS en liquidación y CAFESALUD EPS1. I.3. Las contestaciones 1.3.1. La Agente Especial Liquidadora de SALUDCOOP EPS señaló que la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la toma de posesión de esa entidad y mediante Resolución 2422 del 25 de noviembre de 2015 aprobó la asignación de la población de esa EPS a CAFESALUD EPS. Aseguró que, en razón a lo anterior, SALUDCOOP no atiende ni tiene relación alguna con pacientes, pues los mismos se encuentran afiliados y deben ser 1 Folios 50 a 51 del expediente. atendidos por su sucesora. Agregó que adelanta únicamente las gestiones tendientes a garantizar el desarrollo de todas las etapas que comprenden la liquidación eficiente y oportuna de dicha entidad. Informó que remitió la comunicación de las diligencias a CAFESALUD EPS., y en consecuencia solicitó que se le desvinculara del presente trámite incidental2. 1.3.2. Pese a haber sido notificado en debida forma, según consta en el expediente en dos oportunidades, el representante legal de CAFESALUD EPS

guardó silencio dentro de la presente diligencia3. I.4. La providencia consultada Mediante auto del 8 de junio de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió el incidente declarando que el señor Luis Guillermo Vélez Atehortua, en su calidad de representante legal de CAFESALUD EPS, incurrió en desacato y, en consecuencia, le impuso sanción de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes (10 SMLMV), advirtiendo que debería pagar dicha suma de su peculio, y tres (3) días de arresto; de otro lado, le ordenó adelantar las gestiones tendientes a restablecer el servicio de enfermera permanente al señor Fideligno Pinzón Gil. Para resolver, el a quo: I) encontró que mediante sentencia de tutela de fecha 15 de diciembre de 2014 se ordenó a Saludcoop EPS que autorizara y proporcionara una enfermera permanente al señor Fidedigno Pinzón Gil; II) advirtió que la Superintendencia Nacional de Salud dispuso la supresión y liquidación de Saludcoop EPS, y definió que los servicios de salud de sus usuarios estarían a cargo de CAFESALUD EPS; III) señaló que el incidente de desacato se tramitó respecto del funcionario que podía cumplir la orden de tutela, quien habiendo sido notificado del trámite incidental no se pronunció al respecto; que no existiendo prueba que demostrara el acatamiento de la orden de tutela, se evidenciaba el incumplimiento de ésta, por aplicación de la presunción de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991; y IV) analizó la proporcionalidad de la sanción a la luz

de su finalidad, que no es otra que la protección de derechos fundamentales, encontrando procedente imponerla en la forma en que lo hizo4. 2 Folios 60 a 61 del expediente. 3 Folios 53 y 65 a 66 del expediente. 4 Folios 73 a 80 del expediente. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Cuestión Previa 2.1.1. Cafesalud EPS en Reorganización Institucional, mediante memorial visible a folios 90 a 93 del expediente, solicitó inaplicar la sanción impuesta al Representante Legal de esa entidad por cuanto la Superintendencia Nacional de Salud, mediante Resolución N° 2426 del 19 de julio de 2017, aprobó la cesión total de afiliados de esa entidad a la EPS MEDIMÁS S.A.S. Advirtió que no puede ser garante de la prestación de los servicios de salud requeridos por el accionante, por estar frente a un imposible jurídico, lo cual obedece al traslado efectivo del usuario a la EPS MEDIMÁS SAS., por lo que concluyó que sería desproporcionado deducirle algún tipo de responsabilidad al representante legal de dicha entidad, razón por la que además solicitó su desvinculación. 2.1.2. El despacho sustanciador por auto del 2 de octubre de 2017, visible a folio 96 del expediente, ordenó notificar personalmente del trámite incidental de la referencia al representante legal de la EPS MEDIMÁS S.A.S., quien guardó silencio5. II.2. Generalidades del incidente de desacato Para la imposición de la sanción por desacato, es necesario que el juez verifique

la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación6. En ese orden de ideas, para declarar el incumplimiento (elemento objetivo), debe precisarse cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y 5 Folio 96 del expediente. 6 En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.” (Resaltado fuera del texto). dentro de qué término, a efectos de verificar si el destinatario de la orden la realizó de forma oportuna y completa. Para imponer la sanción, en cambio, se necesita que confluyan tanto el elemento objetivo como el subjetivo, para lo cual deberán tenerse presentes los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia, los grados y modalidad de la culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario y las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta; todo ello, por supuesto, en un contexto de respeto irrestricto a los derechos fundamentales de defensa y contradicción.

El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 establece que la sanción por el incumplimiento será impuesta por el mismo juez de la causa, mediante trámite incidental, y “será consultada al superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. Según los lineamientos de la Corte Constitucional, el juez que decide la consulta debe, en primer lugar, comprobar si hubo un incumplimiento y si este fue total o parcial, para adoptar las medidas necesarias que aseguren el acatamiento de lo decidido; y en segundo lugar, analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, por ajustarse a la Constitución y a la ley, así como la adecuada para asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia, que es el fin último de éste trámite incidental.7 2.3. El caso concreto. En el presente asunto, las órdenes judiciales presuntamente incumplidas son las contenidas en el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia de tutela del 15 de diciembre de 2014, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, relativas a que la EPS Saludcoop autorice y proporcione enfermera permanente al señor Fideligno Pinzón Gil. La orden se cumplió hasta el 30 de enero de 2017, fecha en la que los servicios de salud pasaron a estar a cargo de Cafesalud EPS, en razón al traslado de usuarios de una EPS a otra, tramite autorizado por la Superintendencia Nacional mediante la Resolución 2414 del 24 de noviembre de 2015. 7 En la Sentencia T-086 de 2003, con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, la

Corte precisó: “Las materias sobre las cuales es competente un juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger. Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el juez de tutela en un incidente de desacato. El juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato.” En el trámite del incidente de desacato se vinculó a los representantes legales de las EPS Saludcoop y Cafesalud. En la providencia consultada se concluyó que la obligación de cumplir la orden de tutela estaba en cabeza del representante legal CAFESALUD, quien guardó silencio en el trámite incidental, razón por cual se le impuso sanción y se le requirió para que diera cumplimiento a lo ordenado mediante fallo de tutela.

En este trámite de consulta se demostró que quien está en obligación de cumplir lo ordenado en el fallo de tutela es el representante legal de la EPS MEDIMÁS SAS, dado que a esta entidad, mediante acto administrativo de la Superintendencia Nacional de Salud8, le fue autorizada la cesión total de los afiliados que tenía a cargo CAFESALUD EPS. En tal sentido, es aquel funcionario quien estaría en posibilidad de cumplir con lo ordenado por el juez de tutela. A éste, como ante se dijo, se le vinculó a la presente actuación, no obstante lo cual

no hizo manifestación alguna al respecto9. Lo anteriormente señalado pone en evidencia que nos encontramos ante una situación en la que la sanción fue impuesta a una persona que no representa los intereses de la entidad llamada a responder actualmente por el cumplimiento de la orden de tutela10. En consecuencia, la sanción impuesta al representante legal de Cafesalud E.P.S. debe ser revocada, toda vez que esta entidad no es la llamada actualmente a cumplir con la orden de tutela adoptada en este asunto, contenida en el fallo del 15 de diciembre de 2014 de la Sección Quinta del Consejo de Estado. 8 Resolución 2426 del 19 de julio de 2017. 9 Folio 100 del expediente. 10 En casos en los que se sanciona a la persona que al momento de iniciarse o decidirse el incidente de desacato de una sentencia judicial ya no representan la persona jurídica destinataria de ésta, esta Sección ha expresado lo siguiente: “La Sala rectifica su posición de sancionar a las personas que al momento de iniciar y/o decidirse el incidente de desacato de una sentencia judicial ya no representan la persona jurídica destinataria de ésta, para considerar que éstos no son pasibles de la amonestación pecuniaria o de arresto, toda vez que no está a su alcance el cumplimiento de la orden judicial y, por ende, cualquier sanción que se les impusiera no tendría el efecto esperado que es lograr el amparo de los derechos vulnerados. Claro está que ello no es óbice para compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación a fin de que establezca si hay lugar o no a una sanción disciplinaria; y así lo dispondrá la Sala en casos como el sub examine. En

virtud de lo precedente, estima la Sala que el sujeto de una eventual sanción por desacato debe ser quien tenga la representación de la persona jurídica a la cual se le impartió la orden de amparo, pues, es respecto de éste que tendría el efecto persuasivo la imposición de la sanción.” (Expediente núm. 25000-23-41-000-2015-02098-01, Auto del 28 de Julio de 2016, Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. También puede verse en Auto radicado número 54001-2333-0002014-0042103, Consejero Ponente: Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés). No obstante, como del examen del expediente se advierte que dicha providencia no ha sido cumplida hasta ahora, persistiendo entonces la vulneración de los derechos fundamentales del señor Fideligno Pinzón Gil, deberá la Sección Quinta del Consejo de Estado dar apertura a un nuevo incidente en contra del representante legal de la EPS MEDIMÁS, en orden a adoptar la decisión que en derecho corresponde. Se aclara a este respecto que, aunque en esta instancia de consulta se notificó al representante legal de esta entidad para que informara acerca del cumplimiento de la orden de tutela, esta Sala no puede pronunciase sobre su actuación; en primer lugar, porque es al juez que profiere la orden de amparo a quien corresponde verificar el cumplimiento del fallo y sancionar al responsable en caso de desacato11, y en segundo término, porque de hacerse algún pronunciamiento en esta materia se pretermitiría el grado jurisdiccional de consulta frente a la eventual decisión sancionatoria, lo que vulneraría el derecho

fundamental al debido proceso. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la providencia consultada, proferida el 8 de junio de 2017 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado y, en su lugar, INSTAR a esta Sección para que dé apertura de un nuevo incidente de desacato contra el representante legal de la EPS MEDIMÁS en orden a verificar el cumplimiento del fallo de tutela del 15 de diciembre de 2014, proferido en este asunto.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Despacho de origen, una vez ejecutoriada esta providencia, para lo de su competencia.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ 11 Decreto Ley 2591 de 1991, artículos 27 y 52.

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ