CE-11001-03-15-000-2014-03149-03(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca el auto consultado /

SERVICIO DE ENFERMERÍA PERMANENTE

[E]l funcionario encargado de cumplir la orden de tutela ya la hizo efectiva, de tal manera que no aparece acreditada la fase objetiva del desacato, esto es, la materialidad de la conducta por parte del representante legal de MEDIMÁS E.P.S., puesto que a la fecha se está prestando el servicio de enfermería, según lo dispuso el fallo de tutela del 15 de diciembre de 2014. Como consecuencia de lo anterior se deberá revocar la sanción impuesta al constatarse que el accionado acató la orden judicial, ya que este mecanismo de control constitucional tiene un carácter eminentemente persuasivo y no punitivo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03149-03(AC)A

Actor: MARTHA LIGIA PINZÓN CAMACHO COMO AGENTE OFICIOSA DE

FIDELIGNO PINZÓN GIL Demandado: SALUDCOOP E.P.S. (HOY MEDIMÁS E.P.S.) La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia del 24 de mayo de 2018, mediante la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado, sancionó al señor Néstor Orlando Arenas Fonseca, representante legal de

MEDIMÁS E.P.S., con arresto por el término de tres (3) días y multa de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por desacatar la orden judicial impartida por la precitada Corporación, en sentencia del 15 de diciembre de 2014.

1. ANTECEDENTES 1.1. La señora Martha Ligia Pinzón Camacho, obrando como agente oficiosa del señor Fideligno Pinzón Gil, instauró acción de tutela tendiente a la protección de sus derechos fundamentales de petición, vida digna, mínimo vital y a la salud, en contra de SaludCoop EPS (hoy MEDIMÁS EPS). 1.2.La Sección Quinta de esta Corporación, mediante fallo de tutela proferido el 15 de diciembre de 2014, amparó los derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital y a la vida digna del señor Fideligno Pinzón Gil y, en consecuencia, ordenó a SaludCoop EPS lo siguiente: 1 “[…] Que en un término no mayor a 48 (cuarenta y ocho) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a autorizar y proporcionar una enfermera permanente al señor Fideligno Pinzón Gil, según requerimiento de la médica tratante, doctora Olga Lucía Ortiz Martínez. […]” 1.3.El 15 de marzo de 20172, la señora Pinzón Camacho promovió incidente de desacato ante la Sección Quinta del Consejo de Estado, por el presunto incumplimiento de las órdenes impartidas en la referida sentencia, asociadas a que SaludCoop EPS (hoy MEDIMÁS E.P.S.) no suministró el servicio de

enfermería permanente al agenciado. 1.4.En providencia del 8 de junio de 2017,3 la Sección Quinta del Consejo de Estado sancionó al señor Luis Guillermo Veléz Atehortúa, en calidad de representante legal de Cafesalud EPS, con arresto por el término de tres (3) días y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Sin embargo, la Sección Primera de esta Corporación, en providencia del 7 de diciembre de 2017 resolvió en grado de consulta la sanción impuesta por desacato, disponiendo lo siguiente4: “[…] PRIMERO: REVOCAR la providencia consultada, proferida el 8 de junio de 2017 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado y, en su lugar, INSTAR a esta Sección para que dé apertura de un nuevo incidente de desacato contra el representante legal de la EPS MEDIMÁS en orden a verificar el cumplimiento del fallo de tutela del 15 de diciembre de 2014, proferido en este asunto. […]” 1.5.En proveído del 6 de marzo de 20185, la Sección Quinta ordenó requerir al señor Néstor Orlando Arenas Fonseca, representante legal de MEDIMÁS E.P.S., y a la accionante Martha Ligia Pinzón Camacho, con el fin de que en el 1 Reverso folio 170 del expediente. 2 Folio 1 a 2 del expediente. 3 Folio 73 a 80 del expediente. 4 Folio 117 a 120 del expediente. 5 Folio 128 y 129 del expediente. término de tres (3) días, informaran si el señor Fideligno Pinzón Gil cuenta con

el servicio de enfermería permanente o si el médico tratante modificó el diagnóstico. 1.6.Ante el silencio de la autoridad accionada, por auto del 20 de marzo de 20186, la Sección Quinta de esta Corporación dispuso la apertura del trámite incidental en contra del señor Néstor Orlando Arenas Fonseca, en su calidad del representante legal de MEDIMÁS E.P.S., por el presunto incumplimiento del fallo de tutela y corrió traslado por el término de tres (3) días para que ejerciera su derecho de defensa. De igual manera, requirió a la señora Martha Ligia Pinzón Camacho para que informara si se estaba prestando el servicio de enfermería. 1.7.Por memorial radicado el 5 de abril de 2018 en la Secretaría General del Consejo de Estado, la señora Martha Ligia Pinzón Camacho manifestó: 7 “[…]

12. El día 02 enero de 2018 la empresa PRO CARDIO Tercerizada por MEDIMAS EPS, nuevamente llega a cumplir con el servicio pero solamente 12 horas diurnas de enfermería de lunes a domingo por 30 días.

11. Por solicitud hecha de mi parte, el día 10 de febrero del presente año al Dr. James López Gutiérrez de la empresa Procardio, le informe sobre el fallo de tutela y al presentárselo cambio el servicio a 24 horas de lunes a domingo durante todo el mes, especificado que por cumplimiento del mismo fallo y por el estado de salud de mi padre, el realizaría lo ordenado hasta la fecha.

[…]” (se destaca) 1.8.El representante legal de MEDIMÁS E.P.S. guardó silencio dentro de las

presentes diligencias.

2. PROVIDENCIA CONSULTADA 6 Folios 139 y 140 del expediente. 7 Folios 153 y 154 del expediente. 2.1. Mediante proveído del 24 de mayo de 2018, la Sección Quinta del Consejo de Estado, resolvió: 8 “[…] PRIMERO: Declarar que el señor NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, representante legal de MEDIMÁS EPS, incurrió en desacato, en razón del incumplimiento de la orden impartida, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el fallo de 15 de diciembre de 2014.

SEGUNDO: En consecuencia, SE SANCIONA al señor NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, representante legal de MEDIMÁS EPS, con arresto por el término de tres (3) días y multa equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la que deberá consignar dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta prevista para tal fin, suma dineraria que deberá salir de su propio patrimonio.

TERCERO: Ordenar al señor NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, representante legal de MEDIMÁS EPS, que adelante las gestiones tendientes a restablecer, de manera inmediata, la continuidad del servicio de enfermera permanente al señor FIDELIGNO PINZÓN GIL, de conformidad con las órdenes proferidas en el fallo tutelar del 15 de diciembre de 2014 y de acuerdo por lo ordenado por el médico tratante.

CUARTO: Oficiar por Secretaría General a la Policía Nacional, para

que dé cumplimiento al arresto ordenado contra el señor NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.128.140, representante legal de MEDIMÁS EPS – SAS, Nit. No. 901097475-5.

QUINTO: Oficiar Secretaría General a la Oficina de Cobro Coactivo del Consejo Superior de la Judicatura, con el objetivo de ponerlo en conocimiento de la multa impuesta en el presente proveído para lo de su competencia.

SEXTO: Ordenar a MEDIMÁS EPS –SAS, que informe a este Despacho y a la señora MARTHA LIGIA PINZÓN CAMACHO, como agente oficiosa del señor FIDELIGNO PINZÓN GIL, sobre el cumplimiento de la orden impartida en esta providencia, en un término no mayor de diez (10) días, contados a partir de la notificación de esta providencia.

SÉPTIMO: Oficiar a la Superintendencia de Salud y a la Defensoría del Pueblo, para que de conformidad con sus funciones legales realicen el acompañamiento y vigilancia correspondiente, para lo cual se ordena que por Secretaría General se remita copia de esta providencia y de la sentencia de tutela referenciada. 8 Folios 170 a 178 del expediente.

OCTAVO: Notificar en forma personal al funcionario sancionado y remítase el expediente a la Sección Primera del Consejo de Estado, con el fin de surtir el grado jurisdiccional de consulta. […]” 2.2.Para resolver consideró que en el presente asunto se configuró tanto el elemento objetivo como subjetivo del incumplimiento de la orden de tutela.

2.3.Explicó que la sanción impuesta tiene la fuerza de hacer cumplir el fallo tutelar y resulta proporcionada, teniendo en cuenta la gravedad de la conducta en relación con los derechos fundamentales que está desconociendo.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA Al tenor de lo dispuesto por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, quien incumpliere la orden de tutela de un juez, incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales legales y la sanción será impuesta previo trámite incidental, luego de consultada con el superior para que decida si debe o no revocarse.

Además, en el incidente por desacato, no basta atender los fundamentos puramente objetivos, sino que también deben valorarse los subjetivos para establecer la responsabilidad, por lo que es necesario ponderar si el encargado de materializar la decisión, ha desplegado o no los esfuerzos necesarios para ello o si existe una justificación lógica y razonable para la desatención de la orden.

4. CASO CONCRETO En el caso bajo examen, la orden judicial que se afirma incumplida es la contenida en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia del 15 de diciembre de 2014, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que determinó lo siguiente:9 “[…] TERCERO: ORDENAR a SaludCoop E.P.S que en un término no mayor a 48 (cuarenta y ocho) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a autorizar y proporcionar una enfermera 9 Reverso folio 170 del expediente.

permanente al señor Fideligno Pinzón Gil, según requerimiento de la médica tratante, doctora Olga Lucía Ortiz Martínez. […]” Tal disposición judicial debía ser ejecutada por el señor Néstor Orlando Arenas Fonseca, en calidad de representante legal de MEDIMÁS E.P.S.10 y estaba dirigida a proporcionar el servicio de enfermería permanente al señor Fideligno Pinzón Gil. La Sala tiene elementos de juicio para determinar que MEDIMÁS E.P.S. está cumpliendo con la citada orden, toda vez que, si bien no contestó el trámite incidental, cuando se le impuso la sanción su apoderado judicial allegó un escrito, de fecha 6 de junio de 2018, en el cual expresó:11 “[…] El presente caso es enviado al área correspondiente de la entidad, donde informan lo siguiente: “Usuario Fideligno Pinzón Gil, identificado con la cédula de ciudadanía número 222452 quien presenta una condición de “ Dependencia severa”, a causa de la enfermedad que padece, esto es, por las “ Secuelas Parkinson, Demencia Alzheimer y Adenocarcionoma Próstata”, solicita mediante acción de tutela Servicios de enfermería a domicilio las 24 horas. Mediante llamada telefónica el día 06 de junio de 2018, a las 12:00 pm hablamos con la señora Martha Ligia Pinzón, hija del usuario, quien manifiesta que MEDIMÁS EPS le está prestado (sic) todos los servicios al señor Fideligno Pinzón Gil. Se anexa certificación de IPS PROCARDIO SAS, donde se evidencian

los servicios médicos prestados al usuario en mención” 10 Por auto del 7 de diciembre de 2017, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado se consideró: “En este trámite de consulta se demostró que quien está en obligación de cumplir lo ordenado en el fallo de tutela es el representante legal de la EPS MEDIMÁS SAS, dado que a esta entidad, mediante acto administrativo de la Superintendencia Nacional de Salud, le fue autorizada la cesión total de los afiliados que tenía a cargo CAFESALUD EPS. En tal sentido, es aquel funcionario quien estaría en posibilidad de cumplir con lo ordenado por el juez de tutela.” 11 Folio 190 a 194 del expediente. […]” Así mismo, puso de presente que, en el caso concreto, se configura una carencia actual de objeto por hecho superado, ya que dicho ente adelantó todas las gestiones necesarias y está garantizando al señor Fideligno Pinzón Gil la prestación del servicio de enfermería permanente. De lo señalado se desprende, sin lugar a dudas, que el funcionario encargado de cumplir la orden de tutela ya la hizo efectiva, de tal manera que no aparece acreditada la fase objetiva del desacato, esto es, la materialidad de la conducta por parte del señor Néstor Orlando Arenas Fonseca, en su calidad de representante legal de MEDIMÁS E.P.S., puesto que a la fecha se está prestando el servicio de enfermería al señor Fideligno Pinzón Gil, según lo dispuso el fallo de tutela del 15 de diciembre de 201412. Como consecuencia de lo anterior se deberá revocar la sanción impuesta al

constatarse que el accionado acató la orden judicial, ya que este mecanismo de control constitucional tiene un carácter eminentemente persuasivo y no punitivo. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, R E S U E L V E: PRIMERO: REVOCAR el auto consultado, proferido el 24 de mayo de 2018 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en consideración a que no hay lugar a imponer sanción alguna, teniendo en cuenta que el representante legal de MEDIMÁS E.P.S., señor Néstor Orlando Arenas Fonseca, acreditó en el trámite de consulta que ha ejecutado las gestiones necesarias para dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela del 15 de diciembre de 2014, proferido por la precitada Sección.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. 12 Adicionalmente, el día 26 de julio del año en curso, el Despacho sustanciador del Consejo de Estado se comunicó al abonado 6812212 y contestó la señora Martha Ligia Pinzón Camacho, quien informó que la entidad incidentada está cumpliendo la decisión desde hace 6 meses.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Presidente Consejero de Estado

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Consejera de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado