CE-11001-03-15-000-2014-03149-05(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca parcialmente sanción /

SERVICIO MÉDICO DE ENFERMERÍA

[E]l representante legal de MEDIMÁS E.P.S. no ha cumplido en su totalidad la orden judicial ni justificado de manera razonable dentro de este trámite incidental los motivos por los cuales no ha podido hacerlo. (…) [L]a Sala revocará parcialmente la providencia consultada dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en cuanto sancionó a los señores [G.E.P.Q.] - Gerente Regional Cundinamarca, y [M.M.A.] - Vicepresidente de Salud de la EPS, con una multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacatar la orden judicial impartida por esa Corporación en sentencia de tutela del 15 de diciembre de 2014, y la confirmará respecto del señor [N.O.A.F.] - Representante legal de MEDIMÁS EPS - SAS, en la medida que no existen elementos probatorios que permitan concluir que ha cumplido la decisión consultada, ni las razones por las cuales, pese a que se ordenó un servicio de enfermería las 24 horas para el paciente, se cambió a un cuidador de ocho (8) horas. Acorde con lo anotado, la Sala encuentra que se cumplen a cabalidad los criterios objetivo y subjetivo para la imposición de la sanción por desacato, en contra del funcionario incidentado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03149-05(AC)A

Actor: MARTHA LIGIA PINZÓN COMO AGENTE OFICIOSA DEL SEÑOR

FIDELIGNO PINZÓN GIL

Demandado: MEDIMAS EPS S.A.S.

La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia del 26 de noviembre de 2018, mediante la cual la Sección Quinta de esta Corporación sancionó a los señores Néstor Orlando Arenas Fonseca, en su calidad de Representante legal de Medimás, Gabriel Enrique Patiño Quiñónez - Gerente Regional Cundinamarca de la EPS y Mauricio Molina Álvarez – Vicepresidente de Salud de la EPS, con multa equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes a cada uno, por desacatar la orden judicial impartida por dicha Sección en sentencia del 15 de diciembre de 2014.

1. ANTECEDENTES 1.1. La señora Martha Ligia Pinzón Camacho, como agente oficiosa del señor Fideligno Pinzón Gil, instauró acción de tutela tendiente a la protección de los derechos fundamentales de petición, a la vida digna, al mínimo vital y a la salud en contra de SALUDCOOP EPS (hoy MEDIMÁS EPS – SAS). 1.2. La Sección Quinta de esta Corporación, mediante fallo de tutela proferido el 15 de diciembre de 2014, amparó los derechos fundamentales a la salud, al

mínimo vital y a la vida; en consecuencia, ordenó a SaludCoop E.P.S. proporcionar una enfermera permanente al señor Fideligno Pinzón Gil, según requerimiento de la médica tratante Olga Lucía Ortíz Martínez. 1.3. El 8 de octubre de 20181, la actora promovió incidente de desacato ante la Sección Quinta del Consejo de Estado, por el presunto incumplimiento de las órdenes impartidas en la referida sentencia. 1.4. En proveído del 17 de octubre del mismo año2, la Sección Quinta ordenó la apertura del trámite incidental en contra de los señores Néstor Orlando Arenas Fonseca – Representante legal de MEDIMÁS EPS – SAS, Gabriel Enrique Patiño Quiñonez – Gerente Regional Cundinamarca y Mauricio Molina ÁlvarezVicepresidente de Salud de la EPS, por el presunto incumplimiento del fallo de tutela y corrió traslado por el término de tres (3) días para que rindieran un informe sobre el acatamiento de la decisión, específicamente sobre el servicio de enfermería ordenado para el señor Fideligno Pinzón Gil. Las comunicaciones de la anterior providencia se surtieron en las siguientes direcciones3:  En la autopista norte nro. 95-11 de Bogotá, lugar donde le fue notificada la providencia de fecha 17 de octubre de 2018 al señor Néstor Orlando Arenas Fonseca, quien figura como Presidente de Medimas EPS – SAS, a través del oficio nro. JP/9091. 1 Folio 1 a 3 del cuaderno incidental.

2 Folio 13 y 14 del cuaderno incidental. 3 Folios 22 a 24 del cuaderno incidental  En la misma dirección, se notificó de la decisión al señor Gabriel Enrique Patiño Quiñonez, en su calidad de Gerente Regional Cundinamarca de Medimás EPS – SAS, a través del oficio nro. JP/9092.  A través de oficio nro. JP/9093 que fue recibido en la autopista norte nro. 95-11 de Bogotá, se notificó del auto que abrió el incidente de desacato al señor Mauricio Molina Alvarez, quien figura como Vicepresidente de Salud de Medimás EPS – SAS. 1.5. Por memorial radicado el 25 de octubre de 20184, la parte actora aportó los siguientes documentos: “1. Historia clínica 222452 emitida por el HOSPITAL SAN RAFAEL DE LA CIUDAD DE FUSAGASUGA por la profesional de saluda Dra. Paola Ximena Gutiérrez Garzón, con fecha Viernes, 27 de julio de 2018. 11:48 horas, donde especifica en la indicación médica…. SE SOLICITA

ENFERMERA DOMICILIARIA LAS 24 HRS DEL DÍA. PACIENTE CON

BARTEL DE 15 PUNTOS (DEPENDENCIA SEVERA) QUIEN

REQUIERE TOMA DE SIGNOS VITALES (PRESIÓN ARTERIAL,

FRECUENCIA CARDIACA, FRECUENCIA RESPIRATORIA

SATURACIÓN) ADMINISTRACIÓN DE MEDICAMENTOS POR

HORARIOS, TERAPIA FÍSICA, ASISTENCIA PARA ALMENTACIÓN,

ACOMPAÑAMIENTO (SIC) EN BAÑO, HIGIENE ASEO PERSONAL,

CAMBIO DE POSICIÓN, CAMBIO DE PAÑALES E [HIDRATACIÓN CUTANEA… Texto y destacado de la historia Clínica (…).

2. Copia de la historia clínica del especialista de medicina internista emitida por MEDSALUD FUSAGASUGA, por el profesional de salud Dr.

Mauricio Flores, así mismo el próximo control está programado para pedir cita en el mes de noviembre (…)” (destacado en el escrito). 1.6. Ante el silencio de los accionados, a folio 35 del expediente consta el siguiente informe: “[…] En Bogotá D.C., a los dieciséis (16) días del mes de noviembre de dos mil dieciocho (2018), se deja constancia que para dar cumplimiento a 4 Folio 25 a 30 del cuaderno incidental. la providencia de 17 de octubre del año en curso, se intentó comunicación telefónica con la entidad demandada al abonado 6285100, extensión 1016, donde no hubo respuesta por parte de ésta. Por lo anterior, se procedió a establecer comunicación con la EPS a otro teléfono, el cual corresponde al número 5559300 opción 4, en donde atendió la llamada el señor Alejandro Castro, Analista de Nómina de la Oficina de Talento Humano de la Dirección General de MEDIMÁS, quien suministró el número de contacto del Área de Talento Humano de la Regional Cundinamarca, dado que ahí no poseían los datos relacionados con el requerimiento hecho por parte de esta Secretaría. Una vez atendida la llamada por parte de la señorita Claudia Ortiz, Secretaria del Gerente de la Regional Cundinamarca de la EPS, se le

indicó el motivo de la misma y se le requirió el dato relacionado con el correo personal institucional del doctor GABRIEL ENRIQUE PATIÑO QUIÑONEZ, quien ostenta ese cargo, ante lo cual señaló como buzón judicial del funcionario el siguiente: gepatinoq@medimás.com.co. Adicional a lo anterior, se le preguntó por ese mismo dato pero en relación con el doctor MAURICIO MOLINA ÁLVAREZ, Vicepresidente de Salud de la EPS, de quien manifestó desconocer esa información, pero indicó el número telefónico de la secretaria del mencionado funcionario. Luego de lo anterior y al realizar la llamada telefónica a la oficina del doctor MOLINA ÁLVAREZ, la misma fue atendida por la señorita Milena Silva, Secretaria de la Vicepresidencia de Salud, y se le preguntó por el correo personal institucional de ese funcionario, ante lo cual indicó el siguiente: mmolinaal@medimas.com.co. Recibida la información por parte de la entidad demandada, se procedió por parte de esta dependencia a realizar la notificación del auto de 17 de octubre de 2018, a los correos electrónicos previamente indicados. Se expide la presente con destino al proceso de la referencia y con el fin de dar alcance a las comunicaciones efectuadas el 22 de octubre del año en curso. […]” 1.7. Por auto del 26 de noviembre de 2018, la Sección Quinta, Consejera Ponente Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, ordenó sancionar a los señores NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA en su calidad de representante legal de

MEDIMÁS EPS – SAS, GABRIEL ENRIQUE PATIÑO QUIÑÓNEZ, Gerente

Regional Cundinamarca de la EPS y MAURICIO MOLINA ÁLVAREZ Vicepresidente de Salud de la EPS, en razón del incumplimiento de la orden impartida en el fallo de 15 de diciembre de 2014. 1.8. Mediante memorial enviado el mismo 26 de noviembre de 2018, por Nathalia Marenco de MEDIMÁS, EPS - SAS, explicó que habían generado las acciones pertinentes para garantizar las atenciones en salud ordenadas por los médicos tratantes y que al momento de abrirse el incidente de desacato, el señor Fideligno Pinzón se encontraba en el municipio de Fusagasugá, que para la fecha de 1 de noviembre se registró cambio de residencia para el Municipio Chocontá, al cual le corresponde la atención a la Regional Boyacá. Además, manifestó que se comunicó con el prestador Global Life para la prestación del servicio de enfermería domiciliaria, y éste informó a la entidad que a partir del 1 de diciembre de 2018 se llevaría a cabo, información que se entregó al usuario vía telefónica el martes 21 de noviembre de 2018, quien estuvo de acuerdo. 1.9. En proveído del 28 de noviembre de 20185 , la Sección Quinta de esta Corporación corrió traslado del escrito allegado por MEDIMÁS E.P.S., a la señora Martha Ligia Pinzón, agente oficiosa del tutelante, para que se pronunciara dentro del término de tres (3) días siguientes a la comunicación de la providencia; en vista de que no hubo pronunciamiento por la parte actora, por auto del 13 de

diciembre de 2018 se ordenó remitir el expediente para que se surtiera la consulta y se valorara el informe allegado por la EPS Medimás. 1.10. Por escrito del 18 de diciembre de 2018, Medimás EPS, reiteró que acató lo ordenado a través de fallo de tutela, que al momento que se radicó el incidente de desacato el usuario estaba radicado en Fusagasugá, Cundinamarca; sin embargo, a partir del 1 de noviembre se registró cambio del municipio de residencia para Chocontá, Cundinamarca, el cual corresponde a la atención a la Regional Boyacá.

Finalmente expuso: “De acuerdo con lo anterior, Medimás EPS informa que 5 Folios 50 a 51 cuaderno incidental. estableció comunicación con el prestador Global Life para la prestación del servicio de enfermería domiciliaria, quien manifiesta que a partir del 1 de diciembre de 2018 se realizará la prestación del servicio de enfermería domiciliaria por 8 horas de lunes a sábado. Se adjunta soporte de respuesta del prestador para el soporte correspondiente”6. 1.11. Mediante escrito recibido vía correo electrónico a esta Corporación el día 26 de enero de 20197, la señora Martha Ligia Pinzón Galvis, manifestó lo siguiente: “[…] Por medio del presente escrito, hago constar que a la fecha de hoy la entidad MEDIMAS EPS, NO HA CUMPLIDO CON EL FALLO DE TUTELA, ordenado y proferido desde su despacho a favor de mi señor padre FIDELIGNO PINZÓN GIL identificado con cédula de ciudadanía número 22245 de chocontá.

Solicito tener presente que desde el día 01 de noviembre de 2018, le fue

retirado el servicio de enfermería otorgado mediante acción de tutela (…), servicio prestado por la IPS PROCARDIO los cuales manifestaron que ellos habían entregado el paciente a la IPS GLOBAL LIFE. Pasados los días me acerque a IPS GLOBAL LIFE y manifiestan que cambiarían el servicio de enfermería permanente, por un servicio provisional de cuidador 8 horas, ya que no había enfermeras para mi señor padre. He preguntado en MEDIMAS EPS y a GLOBAL LIFE, sobre el servicio de enfermería ya que la persona que dejaron temporalmente desde el 06 de diciembre de 2018 por 8 horas como cuidador, no reúne las capacidades suficientes que tiene un enfermero, porque hasta lo ha dejado golpear. Cuando me acerco a EPS MEDIMÁS, me informar que la IPS GLOBAL LIFE es quien debe prestar los servicios y la cual (sic) dichas entidades se trasladan la responsabilidad. Aunado a esto me trasladaron los servicios médicos administrativos a la ciudad de Tunja/ Boyacá, 6 Folios 84 a 86 cuaderno incidental. 7 Folio 86 cuaderno incidental. negándome los derechos administrativos en Bogotá, cuando mi señor padre se encuentra viviendo en Cundinamarca (anexo documentos) y no tengo los medios como trasladarlo. También allegó a su despacho descripción médica de valoración el día de ayer 24 de enero de 2019, donde el médico tratante reitera servicio de enfermería las 24 horas (anexo documento). En razón a lo anteriormente expuesto ruego a usted el favor de ordenar a MEDIMAS EPS el cumplimiento del fallo de tutela y se proteja por el ordenamiento constitucional los derechos fundamentales violados a mi

señor padre y se cumpla lo ordenado en la sentencia a esta entidad. […]” El documento que aportó tiene fecha de expedición del 24 de enero de 2019 firmado por la médica Paola Ojeda, de Osdojsalud E.U. Servicios Integrales en Salud, referencia de pacientes al especialista, en el cual se lee8: “[…] Paciente de 87 años con antecedentes de demencia Alzhaimer, hipertensión arterial, en tratamiento con Losartan (…). (…) OBSERVACIONES: Paciente postrado en sila de ruedas con ayuda de terceros pérdida de control de esfínteres. SS enfermera 24 horas. […]”

2. PROVIDENCIA CONSULTADA 2.1. Corresponde al proveído del 26 de noviembre de 2018 proferido por la Sección Quinta de esta Corporación, que resolvió 9 : “[…] PRIMERO: Declarar que los señores NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA representante legal de MEDIMÁS EPS – SAS, GABRIEL

ENRIQUE PATIÑO QUIÑÓNEZ Gerente Regional Cundinamarca de la EPS y MAURICIO MOLINA ÁLVAREZ Vicepresidente de Salud de la EPS, incurrieron en desacato, en razón del incumplimiento de la orden 8 Folio 88 cuaderno incidente. 9 Folios 36 a 44 del expediente. impartida, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el fallo de 15 de diciembre de 2014.

SEGUNDO: En consecuencia, SE SANCIONA a los señores NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA representante legal de MEDIMÁS

EPS – SAS, GABRIEL ENRIQUE PATIÑO QUIÑÓNEZ Gerente Regional Cundinamarca de la EPS y MAURICIO MOLINA ÁLVAREZ Vicepresidente de Salud de la EPS, con multa equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno, que deberán consignar dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta prevista para tal fin, suma dineraria que deberá salir de su propio patrimonio.

TERCERO: Ordenar a los señores NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA representante legal de MEDIMÁS EPS – SAS, GABRIEL

ENRIQUE PATIÑO QUIÑÓNEZ Gerente Regional Cundinamarca de la EPS y MAURICIO MOLINA ÁLVAREZ Vicepresidente de Salud de la EPS, que adelanten las gestiones tendientes a restablecer, de manera inmediata, la continuidad del servicio de enfermera permanente al señor FIDELIGNO PINZÓN GIL, de conformidad con las órdenes proferidas en el fallo tutelar del 15 de diciembre de 2014 y de acuerdo por lo ordenado por el médico tratante.

CUARTO: Oficiar por Secretaría General a la Oficina de Cobro Coactivo del Consejo Superior de la Judicatura, con el objetivo de ponerlo en conocimiento de la multa impuesta en el presente proveído para lo de su competencia.

QUINTO: Ordenar a MEDIMÁS EPS – SAS, por intermedio de los sujetos sancionados o quienes hagan sus veces, que informen a este Despacho y a la señora MARTHA LIGIA PINZÓN CAMACHO, como

agente oficiosa del señor FIDELIGNO PINZÓN GIL, sobre el cumplimiento de la orden impartida en esta providencia, en un término no mayor de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la misma.

SEXTO: Oficiar a la Superintendencia de Salud y a la Defensoría del Pueblo, para que de conformidad con sus funciones legales realicen el acompañamiento y vigilancia correspondiente, para lo cual se ordena que por Secretaría General se remita copia de esta providencia y de la sentencia de tutela referenciada.

SÉPTIMO: Notificar en forma personal a los funcionarios sancionados y remítase el expediente a la Sección Primera del Consejo de Estado, con el fin de surtir el grado jurisdiccional de consulta. […]” 2.2. Para resolver el a quo consideró que en el presente asunto no hubo respuesta de los incidentados sobre las gestiones tendientes a dar cumplimiento al fallo de tutela del 15 de diciembre de 2014.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA Al tenor de lo dispuesto por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, quien incumpliere la orden de tutela de un juez, incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales legales y la sanción será impuesta previo trámite incidental, luego de consultada con el superior para que decida si debe o no revocarse.

Además, en el incidente por desacato, no basta atender los fundamentos puramente objetivos, sino que también deben valorarse los subjetivos para establecer la responsabilidad, por lo que es necesario ponderar si el encargado de

materializar la decisión, ha desplegado o no los esfuerzos necesarios para ello o si existe una justificación lógica y razonable para la desatención de la orden.

4. CASO CONCRETO En el caso bajo examen, las órdenes judiciales que se afirman incumplidas son las contenidas en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia del 15 de diciembre de 2014, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que, en

la parte pertinente, determinó lo siguiente: “[…] TERCERO: ORDENAR a SALUDCOOP E.P.S. que en un término no mayor a 48 (cuarenta y ocho) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a autorizar y proporcionar una enfermera permanente al señor Fideligno Pinzón Gil, según requerimiento de la médica tratante, doctora Olga Lucía Ortiz Martínez. […]” Las mismas debían ser ejecutadas por MEDIMÁS E.P.S., empresa que en la actualidad atiende a los usuarios que se encontraban afiliados a Saludcoop E.P.S y Cafesalud E.P.S., razón por la cual dicha entidad es la que tiene a su cargo la obligación de cumplir en la actualidad la orden emitida por la Sección Quinta. En ese orden de análisis, para la Sala es clara la configuración del elemento objetivo requerido para la imposición de sanción de desacato, toda vez que se evidencia que no se ha procedido con la satisfacción y garantía del derecho amparado y, pese a que se ordenó un servicio de enfermería las 24 horas para el paciente, se cambió a un cuidador de ocho (8) horas.

Ahora bien, en torno a la individualización del funcionario adscrito a la entidad accionada que tenía a su cargo el cumplimiento de la orden (fase subjetiva), debe precisarse que le corresponde únicamente al representante legal de MEDIMÁS E.P.S., señor Néstor Orlando Arenas Fonseca, no siendo procedente que la misma deba ser acatada de manera simultánea por tres (3) autoridades distintas; por consiguiente no tenían el deber de hacerla efectiva los señores Gabriel Enrique Patiño Quiñones – Gerente Regional Cundinamarca y Mauricio Molina Álvarez - Vicepresidente de Salud de la EPS, respecto de quienes no fueron proferidas órdenes en su contra. En ese orden de análisis, el representante legal de MEDIMÁS E.P.S. no ha cumplido en su totalidad la orden judicial ni justificado de manera razonable dentro de este trámite incidental los motivos por los cuales no ha podido hacerlo. Por las razones explicadas, la Sala revocará parcialmente la providencia consultada dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en cuanto sancionó a los señores Gabriel Enrique Patiño Quiñones – Gerente Regional Cundinamarca, y Mauricio Molina Álvarez - Vicepresidente de Salud de la EPS, con una multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacatar la orden judicial impartida por esa Corporación en sentencia de tutela del 15 de diciembre de 2014, y la confirmará respecto del señor Néstor Orlando Arenas Fonseca – Representante legal de MEDIMÁS EPS – SAS, en la medida que no existen elementos probatorios que permitan concluir que ha cumplido la decisión consultada, ni las razones por las cuales, pese a que se ordenó un

servicio de enfermería las 24 horas para el paciente, se cambió a un cuidador de ocho (8) horas. Acorde con lo anotado, la Sala encuentra que se cumplen a cabalidad los criterios objetivo y subjetivo para la imposición de la sanción por desacato, en contra del funcionario incidentado. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, R E S U E L V E: PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral primero del auto consultado, proferido el 26 de noviembre de 2018, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en cuanto declaró que los señores GABRIEL ENRIQUE PATIÑO QUIÑÓNEZ Gerente Regional Cundinamarca de la EPS y MAURICIO MOLINA ÁLVAREZ Vicepresidente de Salud de la EPS, incurrieron en desacato, en razón del incumplimiento de la orden impartida, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el fallo de 15 de diciembre de 2014.

SEGUNDO: REVOCAR parcialmente el numeral segundo del auto consultado, proferido el 26 de noviembre de 2018, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en cuanto sancionó a los señores GABRIEL ENRIQUE PATIÑO QUIÑÓNEZ Gerente Regional Cundinamarca de la EPS y MAURICIO MOLINA ÁLVAREZ Vicepresidente de Salud de la EPS, por incurrir en desacato, en razón del incumplimiento de la orden impartida, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el fallo de 15 de diciembre de 2014.

TERCERO: REVOCAR parcialmente el numeral tercero del auto consultado, proferido el 26 de noviembre de 2018, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en cuanto ordenó a los señores GABRIEL ENRIQUE PATIÑO QUIÑÓNEZ, Gerente Regional Cundinamarca de la EPS y MAURICIO MOLINA ÁLVAREZ Vicepresidente de Salud de la EPS, para que adelantaran las gestiones tendientes a restablecer, de manera inmediata, la continuidad del servicio de enfermera permanente al señor FIDELIGNO PINZÓN GIL, de conformidad con las órdenes proferidas en el fallo tutelar del 15 de diciembre de 2014 y de acuerdo por lo ordenado por el médico tratante.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás el auto recurrido, por las razones explicadas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al despacho de origen.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado