CE-11001-03-15-000-2014-03226-01(AC)A-2019

INCIDENTE DE DESACATO - Impone sanción / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA / ATENCIÓN MEDICA INTEGRAL

[M]ediante sentencia del 4 de diciembre de 2014, tuteló los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la integridad personal de la menor [J.V.D.A.]. En consecuencia, ordenó a Saludcoop E.P.S., que frente a la menor (…): i) dispusiera lo necesario para suministrarle, por tiempo indefinido, el servicio de transporte convencional para las terapias ordenadas por el médico tratante; ii) autorizara las sesiones de equinoterapia, en alguna de las instituciones con las que esa institución tuviera convenio, y iii) garantizara la atención médica integral que requiriera, de acuerdo a lo ordenado por el médico tratante. (…) [P]ara la Sala están probados el elemento objetivo (incumplimiento de la orden de tutela) y el elemento subjetivo (conducta omisiva y negligente para cumplir). De ahí que las conductas del representante legal, [J.C.R.P.], y del presidente de Medimás, señor [N.O.A.F.] son constitutivas de desacato a lo ordenado en el fallo de tutela del 4 de diciembre de 2014, dictado por esta Sección. En consecuencia, se sancionará a los señores [R.P.] y [A.F.] con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales vigentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03226-01(AC)A

Actor: GINA MARCELA ARIAS BARRAGÁN EN REPRESENTACIÓN DE

JULIANA VALENTINA DUEÑAS ARIAS

Demandado: MEDIMÁS E.P.S.

La Sala decide el incidente de desacato presentado por la señora Gina Marcela Arias Barragán, en representación de Juliana Valentina Dueñas Arias, contra el gerente de Medimás E.P.S. por el presunto incumplimiento de la sentencia de tutela del 4 de diciembre de 2014, dictada por esta Sección.

ANTECEDENTES

1. La demanda y la sentencia de tutela 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, la señora Gina Marcela Arias Barragán, en representación de su menor hija Juliana Valentina Dueñas Arias, pidió la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la vida, al mínimo vital y a la seguridad social, que estimó vulnerados, en su momento, por Saludcoop E.P.S.

(hoy Medimás E.P.S.), por cuanto se negó a prestar el servicio de transporte para terapias de la menor, así como autorizar y programar las equinoterapias ordenadas por el médico tratante. 1.2. La demanda de tutela correspondió, en primera instancia, a esta Sección, que, por sentencia del 4 de diciembre de 2014, amparó los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la integridad personal de la menor Juliana Valentina Dueñas Arias y, en consecuencia, ordenó a Saludcoop E.P.S.: 1.1. Que disponga lo necesario para que suministre a la menor Juliana

Valentina Dueñas Arias el servicio de transporte convencional para las terapias, según lo ordenó el médico tratante, esto es, por tiempo indefinido. 1.2. Que autorice inmediatamente a la menor Juliana Valentina Dueñas Arias las sesiones de equinoterapia, en alguna de las instituciones con las que Saludcoop E.P.S. tenga convenio o vínculo vigente o con la que contrate para ese fin. 1.3. Que garantice a la menor Juliana Valentina Dueñas Arias la atención médica integral que requiera, de acuerdo a lo ordenado por el médico tratante, con miras a mejorar su actual condición de salud y, de contera, la calidad de vida. 1.3. La anterior decisión no fue impugnada.

2. El incidente de desacato El 16 de abril de 2018, la señora Gina Marcela Arias Barragán, que actúa en representación de su menor hija Juliana Valentina Dueñas Arias, presentó incidente de desacato contra Medimás E.P.S. En concreto, la actora alegó que la entidad demandada no ha dado cabal cumplimiento a la sentencia de tutela, pues no ha programado las equinoterapias ordenadas a la menor Dueñas Arias, por los médicos tratantes, mediante autorización de servicios N° 187859207.

3. El trámite del incidente de desacato 3.1. Por auto del 24 de abril de 20181, el despacho sustanciador solicitó al señor Néstor Orlando Arenas Fonseca, presidente de Medimás E.P.S., que informara sobre las gestiones que realizó para cumplir el fallo de tutela del 4 de diciembre de 2014. 3.2. Mediante auto del 31 de mayo de 2018, el despacho sustanciador dio

apertura al incidente de desacato y ordenó la notificación al presidente de Medimás E.P.S. 3.3. Mediante providencia del 18 de julio de 2018, esta Sección declaró que la conducta del presidente de Medimás E.P.S., señor Néstor Orlando Arenas Fonseca, era constitutiva de desacato a lo ordenado en el fallo de tutela del 4 de diciembre de 2014. En consecuencia, lo sancionó con multa equivalente a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes. Adicionalmente, ordenó al sancionado que realizara todas las gestiones necesarias para llevar a cabo las sesiones de equinoterapia ordenadas por el médico tratante de la menor Juliana Valentina Dueñas Arias. 1 Folio 32. 3.4. En grado jurisdiccional de consulta, la Sección Quinta de esta Corporación, por auto del 16 de agosto de 2018, confirmó la sanción impuesta al presidente de Medimás E.P.S. y le advirtió lo siguiente: i) que propendiera para que a la menor Dueñas Arias se le autorizara el servicio de transporte convencional para asistir a las sesiones de equinoterapia avaladas por el médico tratante y ii) que reactivara el convenio o vínculo con el centro de equinoterapia respectivo para continuar las terapias requeridas para la rehabilitación de la menor. 3.5. El 28 de agosto de 2018, ante la Sección Quinta de esta Corporación, la apoderada especial de Medimás E.P.S.2 solicitó la suspensión de la sanción y puso de presente, entre otras cosas, que el responsable de dar cumplimiento a los fallos de tutela proferidos en contra de Medimás E.P.S. era el representante legal

judicial. Que, en consecuencia, continuar un procedimiento de carácter sancionatorio en contra del presidente de esa empresa constituía «una transgresión legal y un defecto procedimental susceptible de control constitucional»3. La anterior solicitud fue remitida a esta Sección. 3.6. Por auto del 23 de enero de 2019, el despacho sustanciador advirtió que había lugar a ejercer control de legalidad y, en consecuencia, declaró la nulidad de lo actuado desde el auto del 24 de abril de 2018, inclusive, como quiera que en el presente trámite incidental que no se vinculó al representante legal judicial de Medimás E.P.S. En consecuencia, en esa decisión, previo a decidir sobre la apertura del incidente de desacato, solicitó al señor Julio César Rojas Padilla, en calidad de representante legal judicial de Medimás E.P.S., y al señor Néstor Orlando Arenas Fonseca, presidente de esa empresa, que informaran sobre las gestiones que han realizado para cumplir el fallo de tutela del 4 de diciembre de 2014. 3.7. Mediante auto del 6 de febrero de 2019, el despacho sustanciador dio apertura al incidente de desacato y ordenó la notificación al representante legal judicial y al presidente de Medimás E.P.S.

4. Intervención de Medimás E.P.S.

A pesar de haber sido notificados4, el representante legal judicial y el presidente de Medimás E.P.S. no rindieron informe respecto del cumplimiento de las órdenes de tutela de la sentencia del 4 de diciembre de 2014. En este punto, se precisa que la Secretaría General de Corporación notificó el

auto de requerimiento, así como el auto de apertura del incidente de desacato, mediante oficios remitidos a los siguientes correos electrónicos: requerimientos@medimas.com.co, notificacionesjudiciales@medimas.com.co, y noarenasf@medimas.com.co. Según informó la Secretaría General, esos correos electrónicos son los que Medimás dispuso para efectos de notificaciones judiciales. Por lo tanto, la notificación del incidente de desacato está debidamente practicada.

CONSIDERACIONES

1. Del cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato 2 A folio 74 obra el poder especial otorgado por el representante legal judicial a la abogada Adriana Carolina Murcia Suárez para que ejerza la defensa judicial de Medimás E.P.S. 3 Folio 70 (vuelto) del expediente. 4 Folios 130 a 132 y 136 y 137.

El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir. Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato.

Esos mecanismos son la orden de cumplimiento del fallo5 y el desacato6. El juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento deberá determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Y, si existe incumplimiento, deberá determinar si el funcionario actuó de manera culposa o dolosa7. El desacato, por tener un fin sancionatorio, busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí sí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera.

2. Caso concreto 2.1. En el sub lite, esta Sección, mediante sentencia del 4 de diciembre de 2014, tuteló los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la integridad personal de la menor Juliana Valentina Dueñas Arias. En consecuencia, ordenó a Saludcoop E.P.S., que frente a la menor Dueñas Arias: i) dispusiera lo necesario para suministrarle, por tiempo indefinido, el servicio de transporte convencional para las terapias ordenadas por el médico tratante; ii) autorizara las sesiones de equinoterapia, en alguna de las instituciones con las que esa institución tuviera convenio, y iii) garantizara la atención médica integral que requiriera, de acuerdo a lo ordenado por el médico tratante. 5 Artículo 27 de Decreto 2591 de 1991: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la

tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 6 Artículo 52 del Decreto 2592 de 1991: Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. 7 Sentencia C - 367 de 2014 « (…) para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia»

2.2. Conviene precisar que el incidente de desacato se promovió por el incumplimiento de la segunda orden, esto es, porque no se han realizado las sesiones de equinoterapia. Esa es, entonces, la orden que la Sala debe determinar si está o no cumplida. 2.3. En el expediente obra autorización de servicios N° 187859207 del 29 de septiembre de 20178, para 13 sesiones de equinoterapia a favor de la menor Juliana Valentina Dueñas Arias. También consta oficio del 6 de octubre de 2017, por el que el Centro de Equinoterapia KAANIL informa a Medimás E.P.S.9 que trabajará 13 sesiones de equinoterapia con la menor Juliana Valentina Dueñas Arias, en el mes de noviembre de ese mismo año. 2.4. Consta en el expediente, además, el oficio del 30 de octubre de 201710, dirigido por la representante legal del Centro de Equinoterapia KAANIL S.A.S. a Medimás E.P.S., en el que informa que «a pesar de haber intentado por diferentes medios establecer contacto con ustedes, para conocer las nuevas condiciones de funcionamiento en la prestación de los servicios de equinoterapia a los usuarios de la EPS Medimas; el centro de Equinoterapia KAANIL SAS (…) decidió no continuar prestando los servicios, como lo venía haciendo con la EPS Cafesalud, a los usuarios de Medimas»11. 2.5. No obstante, según informa la señora Gina Marcela Arias Barragán, Medimás E.P.S. se ha negado a programar las respectivas sesiones de equinoterapia ordenadas.

2.6. Ahora, a pesar de los requerimientos, el presidente y el representante legal judicial de Medimás E.P.S. no intervinieron en el trámite incidental para demostrar el cumplimiento de la orden de tutela impartida en la sentencia del 4 de diciembre de 2014. La falta de intervención impide a la Sala verificar si se realizaron o no las gestiones tendientes a llevar a cabo las sesiones de equinoterapia ordenadas por el médico tratante a la menor Juliana Valentina Dueñas Arias. 2.7. Siendo así, para la Sala están probados el elemento objetivo (incumplimiento de la orden de tutela) y el elemento subjetivo (conducta omisiva y negligente para cumplir). De ahí que las conductas del representante legal, Julio César Rojas Padilla, y del presidente de Medimás, señor Néstor Orlando Arenas Fonseca son constitutivas de desacato a lo ordenado en el fallo de tutela del 4 de diciembre de 2014, dictado por esta Sección. En consecuencia, se sancionará a los señores Rojas Padilla y Arenas Fonseca con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales vigentes. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Declarar que las conductas del presidente de Medimás, señor Néstor Orlando Arenas Fonseca, y del representante legal judicial de esa entidad, señor Julio César Rojas Padilla, son constitutivas de desacato a lo ordenado en el fallo 8 Folio 27 del expediente.

9 Folio 25 del expediente. 10 Con fecha de recibido por Medimás E.P.S. del 11 de abril de 2018. 11 Folio 26 del expediente. de tutela del 4 de diciembre de 2014, dictado por esta Sección, por las razones expuestas. Segundo. Sancionar al presidente de Medimás, señor Néstor Orlando Arenas Fonseca, y al representante legal judicial de Medimás, señor Julio César Rojas Padilla, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales vigentes. La multa deberá ser consignada dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, en la cuenta: Rama Judicial – multas y rendimientos - cuenta única nacional No. 3-082-00-00640-8 del Banco Agrario. Tercero. Ordenar al presidente y al representante legal de Medimás E.P.S. que de inmediato realicen todas las gestiones necesarias para llevar a cabo las sesiones de equinoterapia ordenadas por el médico tratante de la menor Juliana Valentina Dueñas Arias. Cuarto.- Remitir copia de esta decisión a la Procuraduría General de la Nación, para los fines previstos en los numerales 1 y 6 del artículo 277 de la Constitución Política. Quinto. Notificar a las partes por el medio que resulte más expedito, conforme con el Decreto 2591 de 1991. Sexto. Remitir el expediente a la Sección Quinta del Consejo de Estado para que se surta la consulta, en los términos del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada

MILTON CHAVES GARCÍA

Magistrado

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Magistrado