CE-11001-03-15-000-2014-03226-03(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN ACCIÓN DE TUTELAConfirma sanción / DERECHO A LA SALUD DE MENOR DE EDAD - Sujeto de especial protección constitucional / CUMPLIMIENTO PARCIAL DEL FALLOSesiones de equinoterapia / SERVICIO DE TRANSPORTE CONVENCIONAL PARA ACUDIR A LAS TERAPIAS EN CENTRO DE EQUINOTERAPIA / MULTA - Dinero debe salir del patrimonio de los sancionados Corresponde a la Sección determinar si confirma, modifica, revoca o levanta la sanción impuesta a [el] presidente y [al] representante legal de MEDIMÁS, y si los mismos incurrieron en desacato en relación con la orden de tutela impartida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que amparó el derecho fundamental de la salud de la menor [JVDA], representada por su madre; en caso de haberla incumplido -desde el punto de vista objetivo-, debe determinarse si tal conducta obedece al actuar culposo de los funcionarios. (…) La Sala considera que la sanción impuesta de multa frente al hecho que se ha dado un cumplimiento parcial frente a la orden dada, resulta proporcional, pues si bien la entidad autorizó cita con fisiatría, lo cierto es que con relación a la orden impartida en el fallo de tutela, esto es, garantizar de manera inmediata todas las gestiones necesarias para llevar a cabo las sesiones de equinoterapia ordenadas por el médico tratante de la menor, el presidente y el representante legal de MEDIMÁS no lograron demostrar su cumplimiento, por lo que, tratándose del derecho fundamental a la salud de un

menor de edad – sujeto de especial protección constitucional – su incumplimiento debe ser sancionado, siendo proporcional la impuesta por la Sección Cuarta de esta Corporación. // De igual forma, se advierte que la multa impuesta deberá pagarse a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con lo dispuesto en el numeral quinto de la providencia consultada y que el dinero para su pago deberá salir del patrimonio de los sancionados, la cual además, podrá ser objeto de cobro por medio de la jurisdicción coactiva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03226-03(AC)A

Actor: GINA MARCELA ARIAS BARRAGÁN, EN REPRESENTACIÓN DE

JULIANA VALENTINA DUEÑAS ARIAS

Demandado: MEDIMÁS E.P.S. - ANTES CAFESALUD E.P.S. - ANTES

SALUDCOOP E.P.S.

La Sala revisa en el grado jurisdiccional de consulta, la decisión proferida el 28 de marzo de 2019, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la cual se sancionó a los señores NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA y JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, en su calidad de presidente y representante legal judicial de MEDIMÁS E.P.S. SAS (en adelante MEDIMÁS), respectivamente.

I. ANTECEDENTES I.1. El incidente de desacato La señora GINA MARCELA ARIAS BARRAGÁN, en representación de su hija menor de edad JULIANA VALENTINA DUEÑAS ARIAS, radicó escrito el 16 de abril de 2018, ante la Secretaría General del Consejo de Estado, en el que, nuevamente1, informó el cumplimiento parcial del fallo de tutela, proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación el 4 de diciembre de 2014, al manifestar:2 «…TERCERO: la accionada pese a su orden no ha dado cumplimiento a las sesiones de equinoterapias ordenadas por el médico tratante y autorizadas mediante autorización (sic) 187859207, la cual se anexa a la presente fecha septiembre 29 de 2017 y he ido los días diciembre 29 de 2017, enero 06 y 19, febrero 16 de 2018, según consta en comunicación de fecha octubre 30 de 2017 de KAANIL…». 1.1. Amparo que se indicó como incumplido La tutelante presentó acción de tutela por la violación de sus derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital y a la seguridad social. El Consejo de Estado, Sección Cuarta, luego de los trámites de rigor, con providencia del 4 de 1 Esta Sala de Decisión en providencia del 16 de agosto de 2018, en consulta confirmó el auto del 18 de julio de 2018, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la cual se sancionó al señor NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, en su calidad de presidente de MEDIMÁS

E.P.S., por desacato y lo multó con dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En dicha oportunidad en sus consideraciones finales, se indicó: «De la sanción impuesta por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, se puede observar que la misma es proporcional a la conducta negligente del incidentado, más aún cuando éste no se pronunció en el trámite de la apertura, ni en el proveído que lo sancionó, por tanto la multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes se mantendrá y así se dispondrá en la parte resolutiva. Adicionalmente, dicha multa obliga al sancionado a que cumpla con el fallo de tutela, en un término perentorio y sin que existan dilaciones de ninguna clase, pues su actuar no ha sido diligente y oportuno para que a la menor de edad JULIANA VALENTINA DUEÑAS ARIAS se le garantice el acceso al transporte convencional que requiere para asistir a las equinoterapias ordenadas por el médico tratante, en el centro de rehabilitación dispuesto para tal fin. A su vez, se le advertirá al Presidente de Medimás E.P.S., señor NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, que si bien los servicios de transporte convencional para la asistencia a las terapias, como la realización de las mismas en el centro de equinoterapia con el cual se tenga convenio o vínculo vigente se prestaron con normalidad hasta el mes de septiembre de 2017, lo cierto es que la orden no se encuentra satisfecha hasta que se reactiven los servicios de transporte convencional para acudir a las terapias y la realización de

las mismas en el centro de equinoterapia con el cual se tenga convenio o vínculo vigente o cuando quiera que así lo disponga el médico tratante». 2 Fl. 2. diciembre de 2014, amparó el derecho a la salud de la menor JULIANA VALENTINA DUEÑAS ARIAS y, ordenó:3 «1.1. Que disponga lo necesario para que suministre a la menor Juliana Valentina Dueñas Arias el servicio de transporte convencional para las terapias, según lo ordenó el médico tratante, esto es, por tiempo indefinido. 1.2. Que autorice inmediatamente a la menor Juliana Valentina Dueñas Arias las sesiones de equinoterapia, en alguna de las instituciones con las que Saludcoop E.P.S. tenga convenio o vínculo vigente o con la que contrate para ese fin. 1.3. Que garantice a la menor Juliana Valentina Dueñas Arias la atención médica integral que requiera, de acuerdo a lo ordenado por el médico tratante, con miras a mejorar su actual condición de salud y, de contera, la calidad de vida». 1.2. Trámite del incidente La Sección Cuarta del Consejo de Estado, con auto del 24 de abril de 2018,4 previo a la apertura del incidente, requirió un informe a MEDIMÁS5 sobre el presunto incumplimiento de la orden de tutela. La mencionada autoridad judicial, con providencia del 31 de mayo de 2018,6 inició incidente de desacato contra el señor NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA,7 en su calidad de presidente de MEDIMÁS, a quien le otorgó término de tres días para contestar y le requirió el cumplimiento del fallo de tutela.

Pese a haberse surtido las notificaciones correspondientes, no hubo intervenciones, por lo que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con auto del 18 de julio de 2018,8 sancionó al señor NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, en su calidad de presidente de MEDIMÁS, con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Lo anterior, toda vez que en el trámite del incidente se constató que, pese a la orden impartida en el fallo del 4 de diciembre de 2014, el cumplimiento integral de lo allí consagrado fue hasta el mes de noviembre de 2017. Posterior a esta fecha el incumplimiento versó sobre las sesiones de equinoterapia. Para fundamentar su decisión, estableció que, previo a esa fecha, MEDIMÁS expidió la autorización de servicios No. 187859207 correspondiente a 13 sesiones de equinoterapia a favor de la menor DUEÑAS ARIAS9; el 6 de octubre de 2017, el Centro de Equinoterapia KAANIL informó a dicha EPS que trabajaría esas 3 Fls. 4 – 23. 4 Fl. 32. 5 Se notificó por correo electrónico (fls. 33 – 35). 6 Fl. 37. 7 Fue notificado al correo electrónico institucional personal (fl.39). 8 Fls. 46 – 48. 9 Fl. 27. sesiones con la menor durante el mes de noviembre de ese año10. Sin embargo, el 30 de octubre de 2017 – recibido por MEDIMÁS el 11 de abril de 2018 –, remitió oficio a la mencionada EPS11 en el que les comunicó que el Centro no continuaría

prestando el servicio por cuanto no tenían claridad sobre las condiciones de funcionamiento surtidas con el cambio de Cafesalud EPS a MEDIMÁS EPS. Frente a este hecho no obra respuesta por parte de MEDIMÁS y la señora ARIAS BARRAGÁN manifestó que la EPS se negó a programar las respectivas sesiones de equinoterapia ordenadas. Aunado a ello, la no intervención del presidente de la mencionada entidad, impidió a la Sección Cuarta verificar las gestiones realizadas por esta, concluyendo el desacato a lo ordenado en el referido fallo. Dentro del mencionado auto, ordenó remitir el expediente a esta Sección para surtir el grado jurisdiccional de consulta. Como consecuencia de ello, se profirió auto del 16 de agosto de 201812 en el que confirmó lo decidido por cuanto existió déficit de cumplimiento con relación a la autorización del transporte convencional para la asistencia a las equinoterapias, y en la realización de esas terapias en un centro de equinoterapia con el cual MEDIMÁS tuviese convenio o vínculo vigente. Mediante escritos radicados los días 28 de agosto de 201813 y 3 de septiembre de 201814, ante la Secretaría General de esta Corporación, la señora Adriana Carolina Murcia Suárez, actuando como apoderada especial de MEDIMÁS15, solicitó la suspensión de la sanción impuesta hasta tanto se llevare a cabo la junta de rehabilitación, conforme a los siguientes argumentos:

1. De acuerdo a los estatutos de la compañía, la representación legal ante las autoridades judiciales y/o administrativas está en cabeza del señor JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA y no del presidente, por cuanto este último

ostenta representación administrativa y contractual. La no vinculación del representante legal judicial en el proceso, acarrearía nulidad.

2. MEDIMÁS emitió autorización de servicios No. 198212873 mediante la cual se programó, para el 4 de septiembre de 2018, junta de evaluación de rehabilitación en el Instituto Roosevelt.

3. La prestación del servicio de transporte se ha hecho de manera regular conforme a las necesidades de la paciente.

4. Acorde a la solicitud de equinoterapia, las cuales datan desde el año 2016, causadas en vigencia de Cafesalud, no es viable la realización de las mismas puesto que no existe orden vigente (sic), de tal forma que se 10 Fl. 25. 11 Fl. 26. 12 Fls. 54 – 61. 13 Fls. 70 – 76. 14 Fls. 65 – 69. 15 Fl. 101. El representante legal de MEDIMÁS EPS, Julio Cesar Rojas Padilla, confirió poder especial, amplio y suficiente a la señora Adriana Carolina Murcia Suárez para que ejerza derecho de contradicción, suscriba y dé respuesta a las acciones de tutela e incidentes de desacato en las que sea citado él o la entidad. requiere una junta de rehabilitación para determinar la pertinencia de dar continuidad a la mencionada orden.

5. Concluyó que la EPS: ha desplegado esfuerzos importantes, idóneos, y suficientes para superar el escenario de infracción al derecho fundamental vulnerado. (sic) El 6 de septiembre de 201816, este Despacho profirió auto ordenando la remisión del expediente de origen al juez constitucional de primera instancia para

pronunciamiento sobre las solicitudes presentadas por la apoderada de

MEDIMÁS.

Por medio de auto del 14 de noviembre de 201817, la Sección Cuarta corrió traslado de la nulidad propuesta por la parte demandada. El 1618 y 1919 de noviembre de 2018, la citada mandataria judicial elevó solicitud de inaplicación de la sanción, por cuanto no existían obligaciones pendientes por parte de MEDIMÁS. Para sustentarlo argumentó que la EPS se comunicó con la señora Arias Barragán, quien informó que no contaba con órdenes médicas vigentes para equinoterapias, por lo que se le otorgó cita con fisiatría para el 14 de noviembre de 2018 y de esta manera remediar la situación. El 23 de enero de 2019,20la Sección Cuarta profiere auto que ejerce control de legalidad y declara nulidad desde el auto del 24 de abril de 2018 para que el incidente se tramite en debida forma contra el representante legal judicial (responsable de cumplir el fallo de tutela) y el presidente (encargado de verificar el cumplimiento). Una vez se notificó la decisión21, el 6 de febrero de 201922profirió nuevo auto que dio apertura al incidente de desacato, ordenando notificar al señor JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, en calidad de representante legal judicial de MEDIMÁS E.P.S. y al señor NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, presidente de esa empresa. No hubo intervención alguna pese a habérseles notificado electrónicamente, así: i) Al Presidente, oficio No. 12062, a los correos electrónicos:

noarenasf@medimas.com.co; notificacionesjudiciales@medimas.com.co.23 ii) Al Represente Legal Judicial, oficio No. 12061, a los correos electrónicos: notificacionesjudiciales@medimas.com.co; jcrojasp@medimas.com.co.24 16 Fl. 78. 17 Fl. 83. 18 Fls. 88 – 109. 19 Fls. 110 – 125. 20 Fls. 127 – 128. 21 Fls. 129 – 132. 22 Fl. 134. 23 Fl. 138. 24 Fl. 137. El 28 de marzo de 201925, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, profirió auto que resuelve el incidente de desacato declarando que las conductas del presidente de MEDIMÁS, NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, y del representante legal judicial de la entidad, JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, son constitutivas de desacato a lo ordenado en el fallo del 4 diciembre de 2014 por cuanto quedó probado el elemento objetivo (incumplimiento de la orden de tutela) y el elemento subjetivo (conducta omisiva y negligente para cumplir). Como consecuencia, sancionó con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales vigentes.

II. CONSIDERACIONES II.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia que sancionó a los señores NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, presidente de MEDIMÁS, y JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, en su calidad de representante legal judicial de dicha entidad, de conformidad con el artículo 52 del Decreto No.

2591 de 1991. II.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sección determinar si confirma, modifica, revoca o levanta la sanción impuesta a los señores NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA y JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA en calidad de presidente y representante legal de MEDIMÁS, y si los mismos incurrieron en desacato en relación con la orden de tutela impartida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que amparó el derecho fundamental de la salud de la menor JULIANA VALENTINA DUEÑAS ARIAS, representada por su madre GINA MARCELA ARIAS BARRAGÁN; en caso de haberla incumplido -desde el punto de vista objetivo-, debe determinarse si tal conducta obedece al actuar culposo de los funcionarios. II.3. Marco Normativo El incidente de desacato se regula por el artículo 52 del Decreto No. 2591 de 1991 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», que establece: «Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción».26

25 Fls. 140 – 142. 26 Con sentencia C-243 de mayo 30 de 1996 la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “La consulta se hará en el efecto devolutivo”, con la que finalizaba este párrafo. Este instrumento jurídico coincide con el previsto en el artículo 27 del decreto en cita, en cuanto la finalidad común es lograr el efectivo cumplimiento de las órdenes impartidas en los fallos de tutela, esto es la protección de los derechos fundamentales constitucionales. La declaratoria de que un funcionario es acreedor a las sanciones legales por desacato, requiere estar precedida de la constatación de unos supuestos objetivos y subjetivos. Debe establecerse la existencia y firmeza de un fallo estimatorio de tutela, mediante el cual fue concedido el amparo y se dispusieron las medidas necesarias para cesar la violación o amenaza que se cierne sobre los derechos fundamentales objeto de protección. Además, es preciso verificar que la orden emitida por el juez constitucional aún está pendiente de cumplirse, no obstante haber expirado el término judicialmente otorgado con tal fin; y que no haya alguna razón que materialmente justifique la conducta omisiva del destinatario de la orden de amparo, pues nadie está obligado a lo imposible. En punto al desacato de la orden de tutela la Corte Constitucional ha señalado: «Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en

desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…».27 Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: «El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los

27 Corte Constitucional, sentencia T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la PROTECCIÓN de los derechos fundamentales con ella protegidos». II.4. Asunto bajo análisis Es así como la sanción objeto de consulta debe ser analizada bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no solo se debe determinar si el funcionario sancionado incumplió la orden de tutela,28 sino además verificar la responsabilidad subjetiva.29 Para la Sala, en cuanto el aspecto objetivo, en el trámite del incidente se pudo comprobar, fehacientemente, que la orden de tutela se ha cumplido parcialmente, pues si bien el servicio de transporte se ha prestado, lo cierto es que las sesiones de equinoterapia no continuaron siendo practicadas. Por otro lado, el señor NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, presidente de MEDIMÁS, no intervino en el trámite de incidente de desacato. Sin embargo, el señor JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA en su calidad de

representante legal judicial de dicha sociedad, intervino – previo a la declaratoria de nulidad y su vinculación al proceso – a través de su apoderada, Adriana Carolina Murcia Suárez, quien allegó escritos los días 28 de agosto de 2018, 3 de septiembre de 2018, 16 y 19 de noviembre de 2018, solicitando la suspensión e inaplicación de la sanción impuesta al señor Arenas Fonseca. Para fundamentar su solicitud presentó, por un lado, comprobante de la asignación de cita para el 4 de septiembre de 2018 de la menor con la junta de rehabilitación en el Instituto Roosevelt en la cual se determinaría el procedimiento a seguir con su tratamiento, y por otro, la asignación de cita con fisiatría para el 14 de noviembre de 2018 tras aducir que no era posible dar trámite a las sesiones de equinoterapias por cuanto las autorizaciones provinieron de Cafesalud EPS y no de MEDIMÁS. Con lo anterior pretendió demostrar la gestión adelantada por la EPS. Al respecto esta Sala concluye sobre este aspecto que, si bien los documentos aportados por la señora Murcia Suárez serán tomados como prueba, lo cierto es que la orden impartida en el fallo del 4 de diciembre de 2014 fue clara en ordenar la autorización de las sesiones de equinoterapia a la menor Juliana Valentina Dueñas Arias, y las actuaciones surtidas por MEDIMÁS no satisfacen lo requerido 28 Fase objetiva. 29 Fase subjetiva. por cuanto desconoció la orden judicial bajo el sustento que la autorización del procedimiento no se encontraba vigente ni expedida por su sociedad.

Adicional a ello, conforme al auto de declaratoria de nulidad del 23 de enero de 2019, mediante el cual dejó sin efecto las actuaciones surtidas en el proceso desde el auto del 24 de abril de 2018, vinculó al señor JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA en calidad de representante legal de la entidad y requirió a este y al señor NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA para que rindieran informe sobre las gestiones realizadas para cumplir el mencionado fallo de tutela sin que ninguno de los dos – ni la apoderada judicial –, pese al habérseles notificado a sus correos electrónicos personales de la institución, interviniera en el trámite incidental. Ahora, a la Sala le corresponde el análisis de la fase subjetiva o de responsabilidad de los funcionarios, la cual igualmente se encuentra demostrada por tres razones: i) Dada la ausencia en el expediente del medio de convicción que demuestre que ya se ordenaron las sesiones de equinoterapia como lo dispuso la Sección Cuarta del Consejo de Estado en fallo de tutela. ii) El presidente de MEDIMÁS, NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, ostenta la figura de representante de la sociedad en materia administrativa y contractual, quien tiene facultad para celebrar o ejecutar todos los actos o contratos comprendidos dentro del objeto social de la entidad y los que se relacionen con la existencia y funcionamiento de la misma. iii) El representante legal judicial de MEDIMÁS tiene entre sus funciones la correspondiente a verificar y la de realizar las acciones tendientes para el efectivo cumplimiento de los fallos de tutelas, como se puede constatar en el certificado de existencia y representación legal de dicha entidad, por lo que, la Sala concluye

que está acreditada la responsabilidad del señor JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, en su calidad de representante legal judicial de MEDIMAS EPS SAS. Cabe destacar que la consulta del incidente tiene por objeto verificar, por un lado, que se haya adelantado el trámite con plenas garantías para el debido proceso de los funcionarios, que en el presente caso se dio, pues la Sección Cuarta del Consejo de Estado requirió a los sancionados en varias ocasiones en su condición de presidente y representante legal judicial, conforme a lo establecido en el certificado de existencia y representación legal de MEDIMÁS. Por el otro, que la sanción a imponer sea respetuosa de las normas que la consagran y de los principios constitucionales que la rigen, como los de legalidad y proporcionalidad. A este punto, advierte la Sala que tanto el auto de apertura del incidente como la providencia objeto de consulta fueron debidamente notificados a los incidentados, quienes tuvieron oportunidad, se reitera, de ejercer el derecho de defensa y presentar las pruebas encaminadas a acreditar el cumplimiento total del fallo, garantizando así el debido proceso del mismo. Una vez determinado que existe un incumplimiento de la obligación a cargo de los funcionarios sancionados, procede la Sección a estudiar la proporcionalidad de la sanción impuesta en virtud del desacato, bajo los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-033 de 2014, que textualmente expresó: «…El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de

mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza. El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. (…) El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada. (…) Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la medida analizada, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma las libertad de locomoción o la iniciativa privada, como tampoco la dignidad humana, el derecho al trabajo o el debido proceso; por el contrario, permite que se materialicen y protejan como se explica a continuación, por lo tanto, el legislador no ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia». Esta posición jurisprudencial aplicada al caso concreto lleva consigo que la Sala confirme la sanción impuesta en virtud del siguiente análisis: a. Finalidad perseguida con la sanción En el caso concreto, el correctivo impuesto, persigue un fin acorde con la Constitución Política, esto es, cumplir el fallo de forma completa proferido por el Consejo de Estado, Sección Cuarta que amparó el derecho fundamental a la salud de la menor DUEÑAS ARIAS. b. Idoneidad En relación con la idoneidad que debe cumplir la sanción impuesta para obtener el

debido cumplimiento del fallo de forma íntegra que amparó el derecho fundamental de la menor, la Sala considera que la sanción pretendía conminar a los señores NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA y JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, en su calidad de presidente y representante legal judicial de MEDIMAS EPS SAS respectivamente, el cumplimiento integral de la orden impartida. c. Proporcionalidad La Sala considera que la sanción impuesta de multa frente al hecho que se ha dado un cumplimiento parcial frente a la orden dada, resulta proporcional, pues si bien la entidad autorizó cita con fisiatría, lo cierto es que con relación a la orden impartida en el fallo de tutela, esto es, garantizar de manera inmediata todas las gestiones necesarias para llevar a cabo las sesiones de equinoterapia ordenadas por el médico tratante de la menor, el presidente y el representante legal de MEDIMÁS no lograron demostrar su cumplimiento, por lo que, tratándose del derecho fundamental a la salud de un menor de edad – sujeto de especial protección constitucional – su incumplimiento debe ser sancionado, siendo proporcional la impuesta por la Sección Cuarta de esta Corporación. De igual forma, se advierte que la multa impuesta deberá pagarse a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con lo dispuesto en el numeral quinto de la providencia consultada y que el dinero para su pago deberá salir del patrimonio de los sancionados, la cual además, podrá ser objeto de cobro por medio de la jurisdicción coactiva. En virtud del análisis anterior, la Sala confirmará la providencia del 28 de marzo de

2019, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en los términos atrás indicados. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: Confirmar la providencia del 28 de marzo de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la cual se sancionó a los señores NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA y JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, en su calidad de presidente y representante legal judicial de MEDIMÁS EPS SAS respectivamente, por desacato y los multó con dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con los argumentos dados en las consideraciones de la presente decisión.

SEGUNDO: Notificar a los sancionados y a las demás partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado