CE-11001-03-15-000-2014-03375 00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL / TRÁMITES ADMINISTRATIVOS - No pueden impedir que la prestación del servicio de salud sea eficiente / PRESTACIÓN INTEGRAL DEL SERVICIO DE SALUD - Deber de las Entidades Promotoras de Salud /

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO

DE INTEGRALIDAD

[E]s claro para la Sala que la enfermedad que padece la menor [J.T.G.A] la hace un sujeto de especial protección por parte del Estado, que dada la gravedad de la patología que presenta y la protección reforzada de que goza, hace necesario garantizar el tratamiento especializado integral de su enfermedad, que ha prescrito su médico tratante, y con esto, la ejecución de todas las acciones necesarias para lograr la recuperación de su salud (…) La Sala advierte que la NUEVA EPS S.A, debe en forma inmediata adoptar las medidas adecuadas para garantizar de manera oportuna, completa y permanente el servicio de salud que requiere la menor [J.T.G.A] pues está en riesgo su vida en condiciones dignas, circunstancia que debe prevalecer sobre los trámites administrativos que se deban adelantar entre la Empresa Prestadora de Salud y la Institución Prestadora de Servicios, ya que la demora en la práctica de un examen o la asignación de una cita y con ello la espera prolongada e indefinida en la atención por fallas en la eficiencia del servicio pueden tener un impacto negativo sobre sus derechos fundamentales (…) Ahora bien, respecto a la petición del actor relacionada con que se le exonere del pago de los copagos y las cuotas moderadoras se tiene que (…) si bien no existe

prueba de que la accionada esté efectuando los cobros mencionados, en aras de garantizar que, de estar ocurriendo esta situación, no se impida a la menor [J.T.G.A] el acceso al tratamiento que requiere para recuperar su salud, se exhortara a la demandada para que en el evento de estar efectuando el referido cobro se abstenga en lo sucesivo de hacerlo (…) De esta manera, comoquiera que la orden que se emitirá en este fallo, comprende la prestación integral al padecimiento de la enfermedad de la menor [J.T.G.A], se dispone que la NUEVA EPS S.A., proceda de inmediato si no lo ha hecho, a brindarle la efectiva atención médica de carácter especializado, en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, puesto que a éste ha sido remitido por su médico tratante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03375 00(AC)

Actor: GERARDO GUTIERREZ EN REPRESENTACION DE LA MENOR

JENIFFER TATIANA GUTIERREZ ACOSTA

Demandado: NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD E.P.S. S.A - NUEVA E.P.S Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor GERARDO GUTIÉRREZ en representación de su mejor hija JENNIFFER TATIANA

GUTIÉRREZ ACOSTA contra la Nueva Empresa Promotora de Salud E.S.P.S.A.

1.1 LA SOLICITUD El señor GERARDO GUTIÉRREZ actuando en representación de su mejor hija JENNIFFER TATIANA GUTIÉRREZ ACOSTA, presenta acción de tutela con el fin de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la salud en conexidad a la vida, la dignidad humana y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por la Nueva Empresa Promotora de Salud E.S.P.S.A., con ocasión de la tardanza para autorizar la atención médica de la menor en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, sus respectivos controles, la continuidad en los tratamientos y la correspondiente citación a la Junta Médica de Enfermedades Esqueléticas. 1.2 HECHOS La menor JENNIFFER TATIANA GUTIÉRREZ ACOSTA se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el régimen contributivo en calidad de beneficiario activo categoría A. JENNIFFER TATIANA cuenta con 11 años de edad y padece de OSTEOGÉNESIS IMPERFECTA con múltiples fracturas, enfermedad que en un principio fue tratada en el Hospital Universitario Clínica San Rafael. Señala el actor que dada la complejidad de la enfermedad que padece su menor hija, ésta fue remitida por interconsulta al Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, entidad que cuenta con todos los especialistas, instrumentos y aparatos médicos para el buen manejo de la enfermedad que padece la menor, sin embargo, dicha afirmación no se encuentra probada en el expediente. El padre de la menor menciona que la accionada ha tardado en la asignación de

citas con los especialistas asignados por el médico tratante, los controles médicos y los respectivos tratamientos, pese a estar autorizados, así como la asignación de

la “JUNTA MÉDICA DE ENFERMEDADES ESQUELÉTICAS Y

ENDOCRINOLOGÍA PEDIÁTRICA”.

Dice que a pesar de las distintas recomendaciones dadas por los médicos de centralizar el seguimiento médico de su hija JENNIFFER TATIANA en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, la accionada ha cambiado en varias oportunidades de IPS, argumentando que no existe contrato con esa IPS, circunstancia que ha impedido dar continuidad al tratamiento médico ordenado y vulnera la libertad de escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, afirmación que tampoco tiene sustento probatorio. Sostienen que los múltiples tratamiento practicados a su hija, las terapias y los insumos, le generan el pago de unos copagos y cuotas moderadoras que no ésta en condición de pagar, dada su baja condición económica, pues es padre cabeza de familia y de sus ingresos cubre sus gastos personales y familiares como arriendo, servicios públicos, entre otros. Señala que con el fin de brindarle una mejor asistencia integral de salud a su hija, acudió a la Defensoría de Pueblo, entidad que por intermedio de la Coordinadora del Centro de Atención Ciudadana, requirió a la accionada mediante Gestión Directa No. 1702 de 2014 (22 de septiembre)1, solicitud que a la fecha de presentación de la acción no ha sido respondida. Concluye que la continuidad de los tratamientos médicos ordenados a su hija

JENNIFFER TATIANA, son de vital importancia para la menor pues de no continuarse, pondría en riesgo su salud y su vida por cuenta de trámites administrativos innecesarios. 1.3 PRETENSIONES Por medio de la acción de tutela el actor pretende se garantice el respeto a los derechos vulnerados y, en consecuencia, se ordene a la entidad accionada i) 1 (…) el galeno tratante le ordeno atención médica especializada endocrinología pediátrica, valoración y tratamiento multidisciplinario, con atención médica en el INSTITUTO ROOSEVELT DE ORTOPEDIA INFANTIL, solicitó la autorización ante esa entidad y sin justificación alguna negaron la autorización oportuna, no obstante el día 10 de septiembre de 2014, reiterar por escrito el galeno tratante, solicita de forma expedita, ordenar autorizar consulta médica ESPECIALIZADA

ENDOCRINOLOGÍA PEDIÁTRICA, VALORACIÓN Y TRATAMIENTO MULTIDISIPLINARIO, CON

ATENCIÓN MÉDICA EN EL INSTITUTO ROOSEVELT DE ORTOPEDIA INFANTIL.

Por lo anterior solicitamos respetuosamente, ordenar suministrar respuesta con una solución de fondo, de acuerdo a lo solicitado. Nuestra solicitud va encaminada en razón a que se trata de una persona de protección especial según el relato de los hechos en delicado estado de salud, además ayudar a soportar su condición y velar por su derecho a la Vida y a la Salud, y mejorar o mantener su Calidad de Vida. contratar con el Instituto Roosevelt de Ortopedia Infantil los tratamientos, valoraciones procedimientos generales y especializados ordenados a la menor JENNIFFER TATIANA GUITÉRREZ ACOSTA; ii) prestarle el servicio de salud en

el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt; iii) cubrir el 100% de los costos de los procedimientos médicos; y, iv) disponer de manera urgente y preferente, la práctica de los procedimientos, suministro de medicamentos, insumos, instrumentos y en general, todo lo que ordenen los médicos tratantes. 1.4 ACTUACIÓN La acción de tutela fue admitida por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante providencia del 21 de noviembre de 2014. Allí se ordenó notificar a la entidad accionada y a la Defensoría del Pueblo y, se decretó como medida provisional, ordenar a la NUEVA EPS, autorizar de manera inmediata a la menor JENNIFFER TATIANA GUITÉRREZ ACOSTA, la cita médica “especializada en endocrinología pediátrica, valoración y tratamiento multidisciplinario en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, sin que tenga que asumir el pago de las cuotas moderadoras”.2 1.5 CONTESTACIÓN 1.5.1. El Profesional Especializado Responsable del Centro de Atención Ciudadana de la Defensoría del Pueblo, respondió la acción y solicitó la desvinculación de la entidad. Informó que el señor Gerardo Gutiérrez es usuario de ese centro, en donde ha sido asesorado respecto de los derechos fundamentales de su menor hija

JENNIFFER TATIANA GUTIÉRREZ ACOSTA.

Precisó que mediante Gestión Directa No. 1702 de 2014, solicitó a la Nueva EPS brindarle una atención integral en salud a la menor JENNIFFER TATIANA, en las condiciones ordenadas por el médico tratante y teniendo en cuenta su condición

especial de menor de edad con discapacidad, gestión que no fue respondida en los términos de la Ley 24 de 1992 “Por la cual se establecen la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo y se dictan otras disposiciones en desarrollo del artículo 283 de la Constitución Política de Colombia”. 2 Folios 31 a 36 del expediente. Agregó que el usuario en una segunda oportunidad informó que la Nueva EPS se abstuvo de brindar la atención que su menor hija requiere y de no autorizar la atención médica a través del Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, razón por la cual proyectaron el escrito de tutela de la referencia (fl. 41). 1.5.2. El Coordinador Jurídico de Tutelas – Regionales Bogotá – Centro Oriente y Nor Oriente de la Nueva EPS S.A, informó que la menor JENNIFFER TATIANA GUTIÉRREZ ACOSTA se encuentra afiliada al sistema general de seguridad en salud en el régimen contributivo en calidad de beneficiaria y que en atención a la medida provisional decretada por el Despacho Sustanciador, el día 27 de noviembre de 2014, autorizó consulta especializada por endocrinología pediátrica con remisión al Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, la cual fue comunicada a la paciente el mismo día por intermedio de su hermano. Con fundamento en lo anterior, señaló que al prestarse el servicio requerido, la violación o amenaza que originó la acción ya no existe, razón por la cual solicita declarar la carencia actual de objeto por hecho superado. Agregó que en caso de concederse el amparo deprecado, se deberá adoptar las medidas necesarias para preservar el equilibrio financiero del sistema,

disponiendo el recobro respectivo dentro del menor tiempo posible.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1 COMPETENCIA DE LA SALA Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con el artículo 1° del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, por el cual se dictan reglas para el conocimiento y reparto de la acción de tutela.

4.2 GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA 4.2.1 SUBSIDIARIEDAD De acuerdo con lo dispuesto en el numeral primero, del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que determina las causales del improcedencia de la tutela, esta acción no procede cuando existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio, para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en varias oportunidades3 afirmando que: “ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, a menos que se configure un perjuicio irremediable, lo que la haría procedente como mecanismo transitorio, o salvo que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal.”4 Al respecto resulta pertinente señalar que la jurisprudencia constitucional ha definido lo que considera significa un perjuicio irremediable y ha establecido unos requisitos para considerar que un perjuicio es en realidad irremediable: “(…) es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez

producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior (…) se presenta un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) El perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” En ese orden de ideas, cuando se alegue un perjuicio irremediable es necesario que se presenten las mencionadas características en orden a que la tutela prospere. No obstante, no basta alegar la existencia de dicho perjuicio, sino que es deber del actor probar, siquiera sumariamente, el cumplimiento de esos requisitos. En ese sentido, lo ha afirmado la Corte Constitucional al establecer que: “la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones”5. 3 Ver sentencias: C1225 de 2004; SU1070 de 2003; SU – 544 de 2001; T – 1670 de 2000, y T– 225 de 1993, entre otras. 4 Sentencia T157 de 2010. 5 Sentencia T236 de 2007 (30 de marzo). M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Actora: María Inés Serna de Echeverri.

La Sala estima que para el caso objeto de estudio, la acción de tutela es el mecanismo apropiado para evitar la configuración de un perjuicio irremediable y proteger los derechos fundamentales invocados, ya que se trata de una persona que prima facie, se encuentra en un estado de debilidad manifiesta por su condición de menor de edad con discapacidad, circunstancia que justifica el tratamiento diferenciado de las medidas a adoptar, pues el desconocimiento de la posible situación de vulnerabilidad, ignorando las graves condiciones de salud y su incapacidad, implicarían una vulneración contra los derechos fundamentales.

4.3 ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO.

Alega el señor Gerardo Gutiérrez que los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, la dignidad humana y la seguridad social de su menor hija JENNIFFER TATIANA GUTIÉRREZ ACOSTA fueron transgredidos por la Nueva EPS S.A., porque a pesar de que cuenta con la autorización de servicios para recibir tratamiento a su patología de OSTEOGENESIS IMPERFECTA con múltiples fracturas, la accionada no le ha asignado citas con los especialistas del Instituto Roosevelt de Ortopedia Infantil recomendados por el médico tratante, ni autorizando con estas los controles y tratamientos respectivos. De igual forma, cuestiona que la Nueva EPS S.A., no haya convocado la “JUNTA MÉDICA DE ENFERMEDADES ESQUELETICAS Y ENDOCRINOLOGÍA PEDIATRÍCA”, ordenada por la profesional Ana Milena Gómez Camacho, genetista del Hospital Universitario Clínica San Rafael. Por lo anterior solicitó que se ordene a la demanda autorice la remisión de la menor al Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt para que esa entidad le brinde

atención integral a la patología que padece la menor y exonerarlo del pago de las cuotas moderadoras y los copagos. El artículo 49 de la Constitución Política dispone: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control (…)”. (Negrillas de Sala). De igual forma el artículo 23 de la Ley 1122 de 2007 “por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” establece: “Obligaciones de las Aseguradoras para garantizar la Integralidad y continuidad en la Prestación de los Servicios. Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) del régimen contributivo y subsidiado deberán atender con la celeridad y la frecuencia que requiera la complejidad de las patologías de los usuarios del mismo. Así mismo las citas médicas deben ser fijadas con la rapidez que requiere un tratamiento oportuno por parte de la EPS , en aplicación de los principios de accesibilidad y calidad correspondiente. El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la expedición de la presente ley, los límites de afiliación a las entidades promotoras de salud, previo estudio técnico que se realice de acuerdo a las capacidades técnicas, científicas y administrativas de las mismas. (Negrillas

y Subrayas de Sala) Por su parte, el artículo 61 de la Ley 1438 de 2011 "por medio de la cual se reforma el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones”, indica: “DE LAS REDES INTEGRADAS DE SERVICIOS DE SALUD. La prestación de servidos de salud dentro del Sistema General de Seguridad Social en salud se hará a través de las redes integradas de servidos de salud ubicadas en un espacio poblacional determinado. Las redes de atención que se organicen dispensarán con la suficiencia técnica, administrativa y financiera requerida, los servicios en materia de promoción de la salud, prevend6n de la enfermedad, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación que demande el cumplimiento eficaz de los planes de beneficios. Las Entidades Promotoras de salud deberán garantizar, y ofrecer los servicios a sus afiliados de manera integral, Continua, coordinada y eficiente, con portabilidad, calidad y oportunidad, a través de las redes”. (Negrillas y Subrayas de Sala) De lo anterior se infiere que el servicio de salud es un servicio público esencial a cargo del Estado cuya prestación se realiza a través de las Entidades Promotoras de Salud (EPS) tanto del régimen contributivo como del subsidiado, las cuales están obligadas a garantizar y ofrecer los servicios de salud a sus afiliados de manera integral, continua, coordinada, con calidad y oportunidad, por lo que las citas deben ser fijadas con rapidez máxime en tratándose de patologías como la osteogénesis imperfecta con múltiples fracturas, que ha sido definida como una enfermedad ruinosa. Es así que el tratamiento de esta enfermedad está orientado a mejorar la calidad de vida de quien la padece, mediante acciones

destinadas a disminuir la incidencia, morbilidad y mortalidad. Como prueba de los hechos alegados por el accionante, se allegaron los siguientes documentos:  Copia de la orden de “Junta Médica de enfermedades esqueléticas en Instituto Roosevelt prioritario”, dada por la genetista Ana Milena Gómez Camacho, el día 10 de septiembre de 2014, en la que se lee que el ID de la paciente es osteogénesis Imperfecta (fl. 14).  Copia de la justificación de uso de procedimiento no incluido en el POS relacionada con la junta médica de enfermedades esqueléticas en el Instituto Roosevelt, en el dada a la menor JENNIFFER TATIANA GUTIÉRREZ ACOSTA, en la que se lee que “está valoración permitirá definir y brindar manejo adecuado para la paciente. Si no recibe este manejo se encontrará en riesgo de continuar con múltiples fracturas como ha venido hasta el momento”.  Copia de la historia clínica de la paciente JENNIFFER TATIANA GUTIÉRREZ ACOSTA, en la que se observa que en el año 2014 fue tratada en el Hospital Universitario Clínica San Rafael por la especialidad pediatría y de “neuroortopedia pediátrica” por “osteogénesis imperfecta”. De lo anterior, es claro para la Sala que la enfermedad que padece la menor JENNIFFER TATIANA GUTIÉRREZ ACOSTA la hace un sujeto de especial protección por parte del Estado, que dada la gravedad de la patología que presenta y la protección reforzada de que goza, hace necesario garantizar el

tratamiento especializado integral de su enfermedad, que ha prescrito su médico tratante, y con esto, la ejecución de todas las acciones necesarias para lograr la recuperación de su salud. Lo anterior, tiene sustento en el principio de integralidad contenido en la Ley 100 de 1993 según el cual “(…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud.6 La Sala advierte que la NUEVA EPS S.A, debe en forma inmediata adoptar las medidas adecuadas para garantizar de manera oportuna, completa y permanente el servicio de salud que requiere la menor JENNIFFER TATIANA GUTIÉRREZ ACOSTA pues está en riesgo su vida en condiciones dignas, circunstancia que debe prevalecer sobre los trámites administrativos que se deban adelantar entre la Empresa Prestadora de Salud y la Institución Prestadora de Servicios, ya que la demora en la práctica de un examen o la asignación de una cita y con ello la espera prolongada e indefinida en la atención por fallas en la eficiencia del servicio

pueden tener un impacto negativo sobre sus derechos fundamentales. En consecuencia, se ordenará a la NUEVA EPS S.A., a través de su Representante Legal y/o Directora General y/0 Secretario General, que en el término de 48 horas contados a partir de la notificación de esta providencia, si no lo ha hecho7, autorice las consultas con especialista de la menor JENNIFFER TATIANA GUTIÉRREZ ACOSTA en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt así, como la correspondiente Junta Médica de enfermedades esqueléticas que requiera la tutelante para el tratamiento de su grave patología y la pronta recuperación de su salud. Ahora bien, respecto a la petición del actor relacionada con que se le exonere del pago de los copagos y las cuotas moderadoras se tiene que: De acuerdo con el artículo 160 de la Ley 100 de 1993 “Son deberes de los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud los siguientes: (…) 3. Facilitar el pago, y pagar cuando le corresponda, las cotizaciones y pagos obligatorios a que haya lugar (…)” y según el Acuerdo 260 de 2004 “Por el cual se define el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud” del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud: 6 Sentencia T-760 de 2008 (31 de julio). M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 7 Esta orden fue impartida en el auto de fecha 21 de noviembre de 2014, no obstante la Sala desconoce si fue cumplida o no por las autoridades demandadas. “Artículo 1º. Cuotas moderadoras. Las cuotas moderadoras tienen por

objeto regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo en los afiliados la inscripción en los programas de atención integral desarrollados por las EPS. Artículo 2º. Copagos. Los copagos son los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema. (…) Artículo 4º. Ingreso base para la aplicación de las cuotas moderadoras y copagos. Las cuotas moderadoras y los copagos se aplicarán teniendo en cuenta el ingreso base de cotización del afiliado cotizante. Si existe más de un cotizante por núcleo familiar se considerará como base para el cálculo de las cuotas moderadoras y copagos, el menor ingreso declarado. (Negrilla fuera de texto) Por otra parte, el artículo 7º del Decreto 260 de 2004 “por el cual se define el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud”, establece: “ Servicios sujetos al cobro de copagos. Deberán aplicarse copagos a todos los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud, con excepción de: (…)

4. Enfermedades catastróficas o de alto costo (…)”. (Subrayas de Sala) De lo anterior, es claro que si bien los afiliados al sistema de seguridad social en salud tienen el deber de contribuir con la financiación del sistema a través del pago de estos aportes lo que responde al principio de eficiencia y sostenibilidad del sistema, también lo es que en ningún evento esta obligación se puede convertir en una barrera de acceso al sistema para los más pobres. Sobre el particular, la Corte Constitucional, ha sostenido: “1. Cuando la persona que necesita con urgencia un servicio médico carece

de la capacidad económica para asumir el valor de la cuota moderadora, la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste, asumiendo el 100% del valor. 2. Cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación correspondiente antes de que éste sea prestado, la entidad encargada de la prestación, exigiendo garantías adecuadas, deberá brindar oportunidades y formas de pago de la cuota moderadora sin que su falta de pago pueda convertirse de forma alguna en obstáculo para acceder a la prestación del servicio”8 (Negrillas de la Sala) 8 Sentencia T-256 de 2010. Así mismo, ha dicho: “Tal y como se mencionó en el acápite anterior, la jurisprudencia ha trazado unas reglas probatorias específicas para establecer la capacidad económica de los pacientes que aducen no tenerla. Al respecto, se ha dicho que la EPS siempre cuenta con información acerca de la condición económica de la persona, lo que le permite inferir si puede o no cubrir el costo. Por eso, uno de los deberes de las EPS consiste en valorar si, con la información disponible o con la que le solicite al interesado, éste carece de los medios para soportar la carga económica. De este modo, de presentarse una acción de tutela, la EPS debe aportar la información al juez de tutela, para establecer la capacidad económica de los pacientes que requieren servicios de salud no incluidos en el POS o de cuotas moderadoras. El juez de tutela debe presumir la buena fe de toda persona, por lo que debe suponer la

veracidad de los reclamos que exponen los ciudadanos respecto a cuál es su situación económica. Sin embargo, se trata de una presunción que puede ser desvirtuada con la información que sea aportada al proceso. Las reglas aplicables han sido fijadas por la jurisprudencia constitucional en los siguientes términos: - La carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la EPS o ARS demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto, la afirmación que en este sentido haya formulado el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos.”9 (Negrillas de la Sala). En consecuencia, si bien no existe prueba de que la accionada esté efectuando los cobros mencionados, en aras de garantizar que, de estar ocurriendo esta situación, no se impida a la menor JENNIFFER TATIANA GUTIÉRREZ ACOSTA el acceso al tratamiento que requiere para recuperar su salud, se exhortara a la demandada para que en el evento de estar efectuando el referido cobro se abstenga en lo sucesivo de hacerlo. Ahora bien, en lo relativo a que se le autorice a la menor el tratamiento integral de su enfermedad en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt se tiene que de una parte, por disposición del 153 de la Ley 100 de 1993 los afiliados tienen derecho a elegir libremente la Entidad Promotora de Salud y de otra, que las Instituciones Prestadoras de Servicios para ofrecer los servicios médicos que deben prestar pueden restringir las opciones ofrecidas a aquellas IPS con las que la entidad promotora haya celebrado contrato, lo que significa que las EPS gozan de un grado de libertad para decidir con quién celebran los mencionados

9 Sentencia T-150 de 2012. convenios, salvo que el médico tratante remita al paciente a una institución especializada como ocurrió en el caso presente. Ciertamente lo que interesa para el asunto bajo examen es que el paliativo de la enfermedad de la menor JENNIFFER TATIANA GUTIÉRREZ ACOSTA obtenga la efectiva prestación del servicio médico, y que ella provenga de la institución especializada que a juicio de su médico tratante es la apropiada para garantizarle un tratamiento adecuado a su padecimiento. De esta manera, comoquiera que la orden que se emitirá en este fallo, comprende la prestación integral al padecimiento de la enfermedad de la menor JENNIFFER TATIANA GUTIÉRREZ ACOSTA, se dispone que la NUEVA EPS S.A., proceda de inmediato si no lo ha hecho, a brindarle la efectiva atención médica de carácter especializado, en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, puesto que a éste ha sido remitido por su médico tratante. En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO: AMPÁRANSE los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida de la menor JENNIFFER TATIANA GUTIÉRREZ ACOSTA por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se dispone: 1.1. ORDENAR a la NUEVA EPS S.A. a través de su Representante Legal y/o

Directora General y/0 Secre