CE-11001-03-15-000-2014-03375-01(AC)A-2015

ACCIÓN DE TUTELA / TRÁMITE INCIDENTAL DE DESACATO EN LA ACCIÓN DE TUTELA / RECHAZA INCIDENTE / AMPLIACIÓN DE LAS ÓRDENES DE LA SENTENCIA DE TUTELA – En el trámite incidental [A]l amplificarse el alcance de la orden de protección del derecho a la salud de la menor [J.T.G.A.] de modo que comprenda la atención integral del tratamiento que requiera según lo prescrito por su médico tratante, de forma precisa y oportuna, se evitaría a futuro una vulneración de los derechos fundamentales de la menor en la medida en que la dispensación del tratamiento integral del servicio constituye requisito sine qua non para la efectividad del derecho amparado, pues además garantizan el acceso a los servicios de salud (medicamentos o tratamientos) excluidos del POS. Así las cosas, teniendo en cuenta que el derecho a la salud se encuentra vinculado con el derecho a la vida (...) la Sala encuentra imprescindible darle un alcance mayor a la orden impartida en la providencia de 11 de diciembre de 2014. (...) la Sala ampliará el alcance de la orden impartida para hacer énfasis en la integralidad con que debe prestarse el servicio de salud a la menor [J.T.G.A.] para el tratamiento efectivo de la patología que padece. Asimismo, al no evidenciarse el incumplimiento de la orden de tutela de 11 de diciembre de 2014, se rechazará el incidente de desacato promovido contra la NUEVA E.P.S. S.A.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 / LEY 1122 DE 2007 – ARTÍCULO 14 / RESOLUCIÓN 5261 DE 1994 DEL

MINISTERIO DE SALUD / ACUERDO 029 DE 2011 DE LA C.R.E.S. / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03375-01(AC)A

Actor: GERARDO GUTIÉRREZ EN REPRESENTACIÓN DE LA MENOR

JENIFFER TATIANA GUTIÉRREZ ACOSTA

Demandado: NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD E.P.S. S.A. -

NUEVA E.P.S.

Resuelve la Sala el incidente de desacato formulado por el accionante contra el Representante Legal y/o Director General y/o Secretario General de la Nueva Empresa Promotora de Salud S.A. (en adelante NUEVA E.P.S. S.A.), por el presunto incumplimiento del fallo proferido el 11 de diciembre de 2014, por esta Sección.

I. ANTECEDENTES El 14 de noviembre de 2014, el señor Gerardo Gutiérrez solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, la dignidad humana y la seguridad social de su menor hija JENNIFFER TATIANA GUTIÉRREZ ACOSTA, presuntamente transgredidos por la NUEVA EPS S.A., porque a pesar

de contar con autorización de servicios para recibir tratamiento a su patología de OSTEOGENESIS IMPERFECTA con múltiples fracturas, la accionada no le asignó citas con los especialistas del Instituto Roosevelt de Ortopedia Infantil recomendados por el médico tratante de la menor, ni le autorizó con dicha Institución, los controles y tratamientos respectivos. Igualmente, cuestionó que la NUEVA EPS S.A., no hubiese convocado la “JUNTA MÉDICA DE ENFERMEDADES ESQUELÉTICAS Y ENDOCRINOLOGÍA PEDÍATRICA”, ordenada por la profesional Ana Milena Gómez Camacho, genetista del Hospital Universitario Clínica San Rafael. Esta Corporación, en sentencia de 11 de diciembre de 2014, amparó los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida de la menor Jennifer Tatiana Gutiérrez Acosta y, en consecuencia, le ordenó a la accionada, autorizar las consultas con especialista en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, así como la correspondiente junta médica de enfermedades esqueléticas. Como sustento de la anterior decisión, la Sección señaló que del material probatorio aportado al expediente era claro que la enfermedad que padece la menor JENNIFFER TATIANA GUTIÉRREZ ACOSTA la hace un sujeto de especial protección por parte del Estado, y que dada la gravedad de la patología y la protección reforzada de que goza, era necesario garantizar el tratamiento especializado integral de su enfermedad, que ha prescrito su médico tratante, y con esto, la ejecución de todas las acciones necesarias para lograr la recuperación de su salud.

En consecuencia, la NUEVA EPS S.A, debía adoptar en forma inmediata las medidas adecuadas para garantizar de manera oportuna, completa y permanente el servicio de salud que requiere la menor pues estaba en riesgo su vida en condiciones dignas, circunstancia que debe prevalecer sobre los trámites administrativos que se adelantan entre la Empresa Prestadora de Salud y la Institución Prestadora de Servicios.

II. EL INCIDENTE DE DESACATO 2.1. La solicitud Por escrito de 22 de mayo de 2015, el señor Gerardo Gutiérrez padre de la menor JENNIFFER TATNIANA, solicitó a esta Corporación, dar inicio al trámite correspondiente para hacer cumplir el fallo de tutela de 11 de diciembre de 2015, que amparó el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida de su hija JENNIFFER TATIANA GUTIÉRREZ ACOSTA, por cuanto la NUEVA E.P.S. S.A. se negó a suministrarle la “silla coche especial plegable con espaldar reclinable y kit de cojines (tronco cefálico, abductor de piernas, soporte torácico y mentoniano” y los zapatos ortopédicos tipo botas con realce de 4.5 cms para MID, insumos que fueron ordenados por el médico tratante. 2.2. Actuación Por auto de 5 de junio de 2015, el Despacho Sustanciador dispuso requerir al Representante Legal y/o Directora General y/o Secretario General de la NUEVA E.P.S. S.A., para que en el término de dos (2) días y de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 19911, informara las actuaciones surtidas por esa Entidad para dar cumplimiento a lo ordenado por esta Corporación (fl. 13). Lo anterior fue reiterado en providencia de 8 de julio siguiente (fl. 17). 2.2.1. Contestación El 9 de julio de 2015, el Coordinador Jurídico de Tutelas de Bogotá, Regional Centro Oriente y Nororiente de la NUEVA E.P.S. S.A., informó que según lo definido por el Comité Técnico Científico, los implementos requeridos por los padres de la menor Jennifer Tatiana se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud, conforme a los artículos 54 del Acuerdo 008 de 20092 y 6º la Resolución 3099 de 20093. Agregó que los insumos solicitados por los padres de la accionante no fueron contemplados en el fallo de tutela que se invoca como incumplido, razón por la que no está obligado a presumir autorizaciones dentro de éste. Con fundamento en lo anterior, señaló que para acceder a la solicitud de los demandantes el juez constitucional debería modular el fallo de 11 de diciembre de 2015, en el sentido de incluir literalmente en el resuelve la entrega de calzado, coche y el “risendronato” siempre y cuando sean ordenados por el médico tratante, sin que ello viole la cosa juzgada, pues la orden principal de protección de los derechos fundamentales del paciente no cambiaría sino que se aclararía una cuestión accesoria. 1Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución

Política. (…) ARTÍCULO 27. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. (…). 2 Por el cual se aclaran y actualizan integralmente los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado (…) Artículo 54. Exclusiones en el régimen contributivo. El POS-C tiene las siguientes exclusiones y limitaciones, acorde con lo estipulado en el artículo 000, del presente acuerdo: (…)

5. Medias elásticas de soporte; corsés y/o fajas; sillas de ruedas; plantillas y zapatos ortopédicos; vendajes acrílicos; lentes de contacto, lentes para anteojos con materiales diferentes a vidrio o plástico, filtros y/o colores y películas especiales y aquellos otros dispositivos, implantes, o prótesis, necesarios para procedimientos no incluidos expresamente en el presente Acuerdo. 3 Por la cual se reglamentan los Comités Técnico - Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de

medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, autorizados por Comité Técnico-Científico y por fallos de tutela. (…) Artículo 6°. Criterios para la evaluación, aprobación o desaprobación. El Comité Técnico-Científico deberá tener en cuenta para la evaluación, aprobación o desaprobación de los medicamentos y demás servicios médicos y prestaciones de salud, no incluidos tanto en el Manual de Medicamentos, como en el Manual de actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, los siguientes criterios:… 2.2.2. El Despacho Sustanciador por auto de 30 de julio de 2015, consideró que la razón ofrecida por la NUEVA E.P.S. S.A., para no acceder a la solicitud formulada por los padres de la accionante, no era de recibo comoquiera que el fallo de tutela de 11 de diciembre de 2014, dispuso la prestación integral al padecimiento de la enfermedad de la menor JENNIFFER TATIANA GUTIÉRREZ ACOSTA. En consecuencia, dispuso lo siguiente: “PRIMERO. INÍCIASE incidente de desacato contra el Representante Legal y/o Directora General y/o Secretario General de la Nueva Empresa Promotora de Salud NUEVA EPS, por presunto incumplimiento al fallo de tutela de 11 de diciembre de 201, proferida en primera instancia por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual se tutelaron los derechos fundamentales de

la menos JENNIFFER TATIANA GUTIÉRREZ ACOSTA.

SEGUNDO. Córrase traslado a la entidad accionada, por el término de cinco (5)

días, para que ejerza el derecho de contradicción y defensa y aporte las pruebas tendientes a demostrar en cumplimiento del citado fallo de tutela”.4

III. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política, dispone que la protección de los derechos fundamentales se concreta en una orden de inmediato e ineludible cumplimiento “para que aquel respecto de quien se solicita la tutela actúe o se abstenga de hacerlo.” Por su parte, los artículos 27, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 “por el cual se reglamente la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, establecen: “Art. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. (…)

Art. 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. 4 Folios 29 a 31. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.” De lo anterior se infiere que de la inobservancia de una sentencia de tutela, acarrea dos consecuencias, una relacionada con el cumplimiento de la orden impartida y la otra con el incidente de desacato. Para que un funcionario pueda ser sancionado como resultado del incumplimiento de un fallo de tutela, se requiere que su conducta tenga origen en una actuación negligente que lo comprometa a título de culpa o manifieste su intención de apartarse de la orden judicial impartida. En ese entendido, corresponde al juez constitucional, antes de interponer sanciones, desplegar todas las medidas necesarias para obtener el cumplimiento de las órdenes, independiente de las consecuencias que implique la desobediencia, garantizando el respeto por el debido proceso y el derecho de contradicción y defensa de las partes, ajustándose a los procedimientos establecidos en la ley para determinar si hay lugar o no a imponer una sanción. A su vez, corresponde al juez, conforme a las órdenes impartidas en la parte

resolutiva del fallo, verificar a quién estaba dirigida la orden, cuál fue el término concedido para ejecutarla y el alcance de la misma, con el fin de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa o no. Verificado lo anterior y establecido el incumplimiento se deben encontrar las razones de éste, es decir, determinar si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada y, consecuencialmente imponer la sanción adecuada, proporcionada y razonable. En ese entendido, recuerda la Sala que las órdenes impartidas en el fallo de tutela objeto del incidente de desacato son las siguientes: “PRIMERO: AMPÁRANSE los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida de la menor JENNIFFER TATIANA GUTIÉRREZ ACOSTA por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se dispone: 1.1. ORDENAR a la NUEVA EPS S.A. a través de su Representante Legal y/o Directora General y/0 Secretario General, que en el término de 48 horas contados a partir de esta providencia, si no lo ha hecho, autorice las consultas con especialista de la menor JENNIFFER TATIANA GUTIÉRREZ ACOSTA en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt así, como la correspondiente Junta Médica de enfermedades esqueléticas que requiera la menor para el tratamiento de su grave patología y la pronta recuperación de su salud y la atención continua y permanente en esta Institución especializada. 1.2. EXHORTAR a la accionada para que en el evento de estar efectuando el

cobro de copagos o cuotas moderadoras para el tratamiento de la patología de OSTEOGENESIS IMPERFECTA, se abstengan en lo sucesivo de hacerlo.” Competencia del Juez que resuelve el incidente de desacato para asegurar que se adopten las medidas adecuadas con el fin de garantizar el goce efectivo del derecho a la salud En este sentido la Corte Constitucional mediante Sentencia T-086 de 20035, precisó: “(…) El incidente por desacato se enmarca dentro del proceso de tutela, y ello implica que la consulta es una de las herramientas procesales diseñadas para garantizar la protección de los derechos fundamentales. El fin de la sanción en un incidente de desacato es, precisamente, presionar a la persona de cuya conducta depende que cese la violación o la amenaza a un derecho. (…) Ello introduce un segundo elemento que puede ser objeto del auto en el que se resuelve la consulta: un pronunciamiento sobre si es necesario que se dicten medidas adicionales para garantizar el goce efectivo del derecho puesto que la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo para lo cual, en determinadas circunstancias, la medida adecuada puede comprender complementos o ajustes a la orden inicial dentro de los límites antes mencionados. Ahora bien, poner esto de presente también conlleva a la vez un límite. La decisión central del fallo ya no es objeto de debate. No se discute en el incidente de desacato si se violó o amenazó el derecho; lo que está en cuestión es cómo lograr que se respete efectivamente el derecho ya tutelado en el fallo. La actuación del juez que resuelve la consulta debe entonces: verificar la

existencia de un incumplimiento y apreciar en las circunstancias del caso cuál es la manera adecuada de lograr el goce efectivo del derecho. El juez debe asegurar el cumplimiento de lo ordenado para amparar el derecho; le está vedado reabrir la discusión acerca de si se ha violado o no el derecho, tal y como lo ha considerado la jurisprudencia constitucional.[20] 5.3. Ahora bien: ¿El juez que resuelve la consulta sobre la sanción impuesta en un incidente de desacato tiene competencia para impartir directamente una orden a la partes dentro del proceso de acción de tutela? ¿La competencia especial que preserva el juez de tutela en materia de órdenes, puede ser ejercida directamente por el juez que resuelve la consulta? Para resolver esta cuestión, debe tenerse de presente lo dicho por esta Corporación en la sentencia C-243 de 1996 cuando se analizó el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 que contempla el desacato, “(…) conviene precisar cuál es el funcionario judicial competente para imponer la sanción por desacato. Es decir, que la Corte debe responder a qué juez se está refiriendo el art. 52 bajo examen, cuando dice que la sanción será impuesta “por el mismo juez”. De la lectura del inciso segundo del artículo 52, se deduce claramente que el adjetivo “mismo” se utiliza para referirse al juez de primera instancia, o, según el caso al juez que profirió la orden, toda vez que exclusivamente a él se refiere el inciso primero del artículo. No importa si dicho juez conoció la

acción en primera o en segunda instancia, toda vez que al tenor de lo prescrito por el art. 31 del decreto 2591 de 1991, la impugnación del fallo no es óbice para su incumplimiento; es decir, aun mediando impugnación, el fallo debe ser cumplido de inmediato.” De acuerdo con este criterio, son competentes para conocer de un incidente por desacato dentro de un proceso de acción de tutela, el juez al que le correspondió conocer la acción y el juez al que le correspondió resolver la impugnación, si la 5 Magistrado Ponente. Manuel José Cepeda Espinosa. hubo. Por lo tanto, es preciso concluir que cuando el juez de la consulta también conoció en segunda instancia de la acción de tutela, conserva la competencia especial en materia de órdenes y, por tanto, puede darle precisión en sede de consulta los aspectos accidentales de la orden que hubiese sido impartida en la sentencia, respetando los parámetros señalados anteriormente, con miras a asegurar el goce efectivo del derecho fundamental tutelado y previendo, además, las medidas compensatorias que sean necesarias No ocurre lo mismo cuando el juez que resuelve la consulta no tuvo competencia sobre el caso y, en esa medida, no puede preservar ningún tipo de competencia especial en cuanto a poder establecer modificaciones al remedio ordenado. En los casos en que el funcionario judicial no tiene la competencia para darle precisión directamente la orden, pero al decidir la consulta lo considere necesario para garantizar el goce efectivo del derecho, deberá comunicárselo al juez de instancia el cuál puede y debe tomar la medida adecuada para el efecto. 5.4. Por tanto, considera la Sala que el juez encargado de resolver la

consulta en un incidente por desacato, puede complementar o ajustar las órdenes impartidas, cuando tiene competencia para ello, por haber sido juez de primera o segunda instancia dentro del proceso; ha comprobado que tal modificación a las órdenes originalmente impartidas es indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia;y existe una relación directa entre el objeto del proceso de desacato y la necesidad de adoptar medidas adicionales para que dadas las circunstancias del caso concreto el fallo sea cumplido. La modificación de los aspectos accidentales de la orden debe estar orientada en el mismo sentido de la orden consignada en la parte resolutiva del fallo y, por lo tanto, no puede atentar contra su eficacia sino que la debe asegurar, como se anotó anteriormente al enunciar los requisitos que han de reunirse para que los ajustes a la orden original respeten el principio de la cosa juzgada. En resumen, la facultad de darle precisión la orden de un fallo de tutela en sus aspectos accidentales, puede ser ejercida por el juez que resuelve la consulta de la sanción impuesta por un juez de tutela dentro de un incidente de desacato, de acuerdo con siete parámetros. Los cuatro primeros son los ya expuestos y tienen un carácter sustancial (ver apartado 4.5.) Además, los dos requisitos procesales específicos que han de reunirse para ajustar la orden original en sede de consulta dentro de un incidente por desacato son los siguientes: (5) Debe existir una relación entre la razón del desacato y la necesidad de darle precisión la orden original para salvaguardar el derecho tutelado; y (6) el juez debe haber ejercido competencia dentro del proceso de

tutela en el cual se emitió la orden respecto de la cual se planteó el desacato, ya que en caso contrario el superior deberá permitir que el juez de primera instancia sea el que introduzca los ajustes necesarios a la orden original por él impartida. 5.5. Una vez establecida cuál es la facultad especial que tiene el juez de tutela en materia de órdenes, incluso cuando la sentencia ha hecho tránsito a cosa juzgada, y cuáles son sus límites, a la vez que se ha precisado cuál es la competencia de los jueces que resuelven la consulta en lo que respecta al ajuste de las órdenes originales, pasa entonces la Sala a estudiar el caso concreto. (…)” (negrilla fuera del texto original) Con fundamento en lo anterior, la Sala considera el juez que resuelve un incidente de desacato, al ser el juez que le correspondió conocer y decidir la tutela, tiene competencia para complementar o ajustar las órdenes impartidas en el fallo presuntamente incumplido con el propósito de asegurar el goce efectivo del derecho amparado. El interés superior del menor y la especial protección del derecho fundamental a la salud de los niños y las niñas. A los efectos de la decisión por adoptarse en esta providencia, resulta de la mayor relevancia advertir que “17.- En Colombia, por expreso mandato constitucional, el derecho irrenunciable a la seguridad social “se garantiza a todos los habitantes”6 , por tal razón, nadie puede ser excluido de este derecho “salvo que una sentencia judicial, constitucional y razonablemente lo determine”7. Respecto de los niños y las niñas, el artículo 44 constitucional consagró los derechos a la seguridad social y a la

salud de los menores como derechos fundamentales. De este modo, la protección integral de sus derechos debe hacerse efectiva a través del principio del interés superior de los niños, consagrado por el constituyente en esa misma disposición, y según el cual “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. 18.- Debido a la condición de vulnerabilidad de los menores y a su necesidad de especial cuidado, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que aquéllos tienen estatus de sujetos de especial protección constitucional8 por ser una “población vulnerable [y] frágil, que se encuentra en proceso de formación”9. Lo anterior ha permitido la salvaguarda y promoción de sus derechos en situaciones concretas donde el Estado, la sociedad y la familia deben concurrir para promover los mismos. Sin embargo, el alcance de estos derechos conforme al mandato del inciso 2 del artículo 9310, no se agota en la letra de la Constitución, sino que se extiende hasta aquello que resulte de su interpretación conforme con los distintos tratados internacionales. Verbi gratia, para la definición del derecho a la salud de los menores deberá partirse del marco internacional, constitucional y legal de disposiciones en las que se ordena darles un trato preferente en situaciones que involucren la garantía de ese derecho. Pues bien, este principio del interés superior de los niños también se encuentra incorporado en la Convención de los Derechos del Niño11 (artículo 3.1), al señalar ésta que en “todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades

administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” 6 Artículo 48 C.P. 7 T-618/2000 8 Ver sentencias T-307 de 2006, T-754 de 2005, T-907 de 2004, T-143 de 1999. 9 Sentencia C-172 de 2004. 10 El artículo 93.2 señala “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.” 11 Adoptada en Colombia mediante Ley 12 de 1991. Por su parte, el Comité de Derechos del Niño12, órgano de interpretación autorizado de la Convención en mención, señaló en su Observación General No. 5 que “los órganos o instituciones legislativos, administrativos y judiciales han de aplicar el principio del interés superior del niño estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisión de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los niños pero los afectan indirectamente”. Sin embargo, si bien la Convención hace referencia al mismo en el Preámbulo y en los artículos 3.1, 9.1, 9.3, 18, 20, 21, 37 y 40, no define con precisión qué se debe entender por interés superior del niño. En este sentido, ha sido rol de la doctrina conceptuar y establecer los límites y alcances del mismo. Así, como una

aproximación al concepto, BAEZA CONCHA establece que el interés superior del niño es “el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar”.13 19.- Por otra parte, tratándose de la garantía del derecho fundamental a la salud de los menores, los Estados Partes de la Convención reconocieron “el derecho de los menores al disfrute del más alto nivel posible de salud” (Artículo 24). De este modo, se comprometieron a asegurar la plena aplicación de este derecho y a adoptar medidas apropiadas para asegurar la prestación de la asistencia sanitaria necesaria a todos los niños. Sobre el particular, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, órgano de interpretación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reafirmó en su Observación General No. 14 sobre “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud” que “la consideración primordial en todos los programas y políticas con miras a garantizar el derecho a la salud del niño y el adolescente será el interés superior del niño y el adolescente”. 20.- En definitiva, lo que se propone con el principio del interés superior del niño es, justamente, que la consideración del interés del niño debe primar al momento de resolver sobre cuestiones que le afecten. Se trata de un principio que condiciona el actuar de las personas y de las instituciones estatales y privadas al momento de la toma de decisiones en las que puedan verse afectados los niños o las niñas, ordenando valorar sus intereses como superiores14. En otras palabras, es el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción

integral y simultánea de todos los derechos humanos de los menores.15. Bajo esta lógica es que la jurisprudencia de esta Corporación, al interpretar el cuerpo normativo que regula la garantía de los derechos de los niños, ha concluido que en todos los casos relacionados con la protección de sus 12 COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. “OBSERVACIÓN GENERAL Nº 5 (2003) Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44)” Distr. GENERAL CRC/GC/2003/5 27 de noviembre de 2003 ESPAÑOL. 34º período de sesiones 19 de septiembre a 3 de octubre de 2003. 13 BAEZA CONCHA, Gloria: “El interés superior del niño: Derecho de rango constitucional, su recepción en la legislación nacional y aplicación en la jurisprudencia”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 28, núm. 2, p. 356. 14 Sentencia T-227 de 2006. 15 Artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) derechos, “el criterio primordial a seguir por las autoridades competentes debe ser el de la preservación y protección del interés prevaleciente y superior del menor.”16. 17 Los principios de oportunidad, eficiencia, calidad, continuidad y de atención integral, ínsitos a la plena y efectiva protección del derecho fundamental a la salud A los efectos de la decisión por adoptarse en esta providencia asimismo resulta pertinente recordar que la jurisprudencia constitucional ha resaltado la importancia

de asegurar una constante y permanente prestación de los servicios de salud, según corresponda, con el fin de ofrecer a las personas “la posibilidad de vivir una vida digna y de calidad, libre, en la medida de lo factible, de los padecimientos o sufrimientos que sobrevienen con las enfermedades”18. De otra parte, resulta pertinente precisar que la jurisprudencia constitucional ha puesto de presente que la plena efectividad del derecho fundamental a la salud depende a su turno de la efectividad con que se materialicen los principios de oportunidad, eficiencia, calidad, integralidad y continuidad, inmersos en las garantías de a