CE-11001-03-15-000-2014-03437-00(AC)-2015

CONCURSO DE MERITOS - Procedencia de la acción de tutela La Sala con fundamento en la sentencia de la Corte Constitucional T-388 de 1998, ha sostenido que la tutela procede para proteger los derechos fundamentales vulnerados, con ocasión de los concursos de méritos adelantados para proveer empleos públicos, porque las acciones contenciosas no son eficaces para protegerlos de manera rápida y urgente, como sí lo es esta acción constitucional. Del mismo modo, ha precisado que la tutela procede, incluso de manera definitiva, siempre y cuando no se hubiere configurado la lista definitiva que reconozca derechos subjetivos de los allí inscritos.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados en concurso de méritos consultar sentencia T-388 de 1998 de la Corte Constitucional.

EXCLUSION DE CONCURSO DE MERITOS - Ausencia de vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al debido proceso y al acceso a cargos públicos / CONCURSO DE MERITOS PARA CARGO DE DRAGONEANTE DEL INPEC - Requisito de tener un índice de masa corporal no menor a 18.4 es razonable y proporcional A juicio del tutelante la decisión de excluirlo del Concurso de Méritos abierto con ocasión de la Convocatoria No. 315 de 2013 por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil para prover el cargo de Dragoneante Código 4114 Grado 11 del Instituto Nacional Penitenciario, en adelante INPEC, habida cuenta del examen médico que lo declaró no apto por bajo peso (indice de masa corporal de 16.8),

resulta discriminatoria toda vez que carece de sustento jurídico. En ese orden de ideas, se debe establecer si el requisito por el cual fue declarado no apto, estaba plenamente establecido en las reglas del concurso en el que participó el accionante, para luego entrar a determinar, si en efecto, este es discriminatorio… advierte la Sala que todos los aspirantes al cargo ofertado en la Convocatoria No. 502 de 2013, tenían pleno conocimiento del requisito del examen médico y que quien presentara alguna alteración médica, según el profesiograma del Empleo de Dragoneante sería calificado como no apto y en consecuencia, excluido del concurso… De acuerdo con el anexo No. 5 de la Resolución No. 03168 de 2013 constituye inhabilidad médica el índice de masa corporal (medida de asociación entre el peso y la talla) menor a 18.4… Ahora bien, en relación con la exigencia de determinados requisitos para acceder a cargos públicos, la Corte Constitucional, tesis acogida por esta Sala en casos similares al presente, ha precisado que los requerimientos que se establezcan en los procesos de selección deben tener una justificación y ser proporcionales al fin que se busca alcanzar con ellos en armonía con la naturaleza de la respectiva actividad. En el caso concreto, se evidencia a partir del profesiograma, que la exigencia para quien pretenda ocupar el cargo de dragoneante del INPEC de un índice de masa corporal determinado, no resulta injustificado, pues en relación con el peso se indicó que el funcionario debe contar con estado nutricional óptimo, que le aporte una reserva calórica necesaria para

poder desarrollar la actividad física, emocional y mental, ni desproporcional a las funciones del cargo… Así las cosas, considera la Sala que la decisión de la CNSC de excluir al tutelante del concurso por haber sido declarado no apto en el examen médico por peso bajo (índice de masa corporal de 16.8) para acceder al cargo de Dragoneante no resulta discriminatoria, por el contrario se trata de un estándar que se debe fijar de acuerdo a las funciones que deben cumplir quienes desempeñan el cargo de Dragoneante del INPEC, tales como seguridad, disciplina, autoridad, convivencia, custodia y vigilancia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6 NUMERAL 1 / LEY 909 DE 2004 / ARTICULO 31 INCISO 2

NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia de la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados en concurso de méritos, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Quinta, exp 2007-0635, M.P. Susana Buitrago Valencia. En relación con los criterios de selección para acceder a cargos públicos ver sentencia T-1266 de 2008 de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO (E)

Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03437-00(AC)

Actor: JEFERSON ALEXANDER CRUZ HERRERA

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO

La Sala decide la acción de tutela ejercida por el señor Jeferson Alexander Cruz Herrera contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC1. Solicitud Mediante escrito1 radicado el 14 de noviembre de 2014 en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Jeferson Alexander Cruz Herrera, actuando en nombre propio, ejerció acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, a fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al debido proceso, de acceso a cargos públicos y al “principio de favorabilidad en materia laboral”. Consideró vulnerados esos derechos por parte de esas autoridades, al haber sido excluido del concurso de méritos abierto con ocasión de la Convocatoria No. 315 de 2013 por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil para prover el cargo de Dragoneante Código 4114 Grado 11 del Instituto Nacional Penitenciario, en 1 Folios 1 – 8. adelante INPEC -, habida cuenta del examen médico que lo declaró no apto por “bajo peso (indice de masa corporal de 16.8)”.

2. Hechos El accionante sustentó la solicitud de amparo en los siguientes supuestos fácticos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia. - En virtud de la Convocatoria No. 315 de 2013 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante CNSC, se presentó al concurso de méritos para el cargo de Dragoneante Código 4114 Grado 11 del INPEC.

• Durante el desarrollo del concurso superó las pruebas de aptitud, personalidad y de análisis de antecedentes. Sin embargo, en el examen médico fue calificado como “NO APTO” por “bajo peso (indice de masa corporal de 16.8)”. - Con ocasión del resultado anterior fue excluido del concurso de méritos, decisión de la que tuvo conocimiento el 20 de octubre de 2014, a través de la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

3. Fundamentos de la solicitud A juicio del accionante al ser declarado “no apto” por “bajo peso” está siendo rechazado y discriminado, toda vez que tal condición carece de sustento normativo.

4. Petición de amparo El accionante solicitó que: (i) se ordene a los accionados que de manera inmediata proceda a su llamamiento para el curso de formación de Dragoneantes dentro de la Convocatoria No. 315 de 2013, y (ii) se conceda la acción de tutela de manera transitoria, a fin de evitar un perjuicio irremediable, mientras acude a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

5. Trámite de la acción de tutela El 19 de noviembre de 2014, el expediente fue repartido al Consejero Ponente, quien, por auto de 20 del mismo mes y año2, admitió la demanda de tutela y ordenó su notificación a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al INPEC, para que, si lo consideraban del caso, expusieran sus argumentos de defensa.

6. Contestación de las partes accionadas

6.1 Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPECMediante escrito de 9 de diciembre de 20143, la apoderada judicial de la entidad solicitó que se le desvinculara del trámite de la presente tutela y que se procediera a declarar su improcedencia, pues el INPEC no ha vulnerado los derechos fundamentales alegados por el accionante. 6.2. Comisión Nacional del Servicio Civil Con escrito de 10 de diciembre de 20144, la Asesora Jurídica de la entidad solicitó declarar improcedente la presente tutela, en razón a que el accionante cuenta con otros mecanismos jurídicos, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para controvertir el acto administrativo a través del cual fue excluido del concurso de méritos y que considera es contrario a sus derechos. Hizo referencia a varias preceptos de la Ley 909 de 2004, “por medio del cual se expiden las normas que regulan el empleo público”, entre ellas el artículo 31 el cual dispone que “…la convocatoria es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes”. Así mismo, aludió entre otros al artículo 10 numeral 10 del Acuerdo No. 502 de 20135, el cual establece como causal de exclusión “ser calificado NO APTO en la valoración médica realizada”. 2 Folio 37 – Anv. 3 Folio 42 – 43 4 Folios 44 – 51. 5 “Por medio del cual la Comisión Nacional del Servicio Civil, convoca al proceso de selección para

proveer con Concurso – Curso abierto de méritos el empleo de Dragoneante, Código: 4114, Grado 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC”. Indicó que las reglas de la Convocatoria fueron establecidas en concordancia con los preceptos contenidos en la disposición aludida anteriormente, y que por tal razón “debe entenderse que las normas establecidas dentro del concurso de méritos son de obligatorio cumplimiento para todos y cada uno de los aspirantes que en ejercicio de la autonomía de la voluntad decidieron de manera libre y espontánea participar en la Convocatoria 315 de 2013, ya que ésta obedece a un proceso reglado de íntegra y obligatoria aplicación que, en garantía del derecho fundamental al debido proceso, igualdad y el principio de confianza legítima, no puede ser objeto de modificación, ya que con ello se estaría desconociendo los presupuestos que constitucionalmente se han determinado frente al acceso de empleos de carrera administrativa, contenidos en el artículo 125 de la C.P.”6. Señaló que conforme a lo dispuesto en el artículo 36 del Acuerdo 502 de 20137, se estableció el examen médico como un trámite previo obligatorio para ser citado e ingresar al curso en la Escuela de Formación del INPEC. Explicó que los exámenes médicos en el marco del proceso de selección se establecieron con la finalidad de determinar previamente al ingreso al curso, que los aspirantes no se encontraban incursos en alguna inhabilidad de conformidad con el profesiograma establecido por el INPEC, mediante Resolución No. 003168 de 21 de octubre de 20138.

Agregó que según en el profesiograma la inhabilidad de “bajo peso” se encuentra justificada de la siguiente manera: “se requiere un estado nutricional óptimo para desarrollar las actividades inherentes al cargo a desempeñar ya que se requiere un aporte calórico adecuado de reservas metabólicas para ser utilizado durante la actividad física intensa, emocional y mental”9. Por último, comentó que una vez publicados los resultados del examen, el accionante presentó reclamación a través del aplicativo dispuesto para tal fin, a la cual se le dio respuesta el 26 de octubre de 2014 y en la que se le ordenó la realización de otra valoración médica para el 27 del mismo mes y año, con la que se confirmó el estado de “NO APTO” del accionante. 6 Folio 47. 7 “Por medio del cual la Comisión Nacional del Servicio Civil, convoca al proceso de selección para proveer con Concurso – Curso abierto de méritos el empleo de Dragoneante, Código: 4114, Grado 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC”. 8 “Por el cual se modifica el profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades médicas para el empleo de Dragoneante del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC…”. 9 Folio 49.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Como se expuso en el auto admisorio de la presente tutela, en principio el conocimiento de esta acción constitucional en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, no le corresponde a esta Corporación, sino a los Tribunales Superiores del Distrito

Judicial, quienes tienen asignado el reparto de lo accionado contra cualquier autoridad pública del orden nacional, como lo es la Comisión Nacional del Servicio Civil. Sin embargo, como la tutela se refería a un concurso de méritos en el cual existen plazos perentorios, se determinó de manera excepcional, conocer del asunto, en atención a que a la fecha en que interpuso la solicitud de amparo se estaba adelantando un paro judicial en algunos juzgados y tribunales del país que podía retrasar la resolución de ésta en perjuicio del actor.

2. Panorama general de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991.

Es importante precisar que esta norma condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental, salvo que el interesado invoque y demuestre estar sufriendo un perjuicio irremediable, hecho que hace procedente la tutela como mecanismo transitorio.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si como lo aduce el señor Cruz Herrera, su exclusión del Concurso de Méritos, para acceder al cargo de Dragoneante, Código: 4114, Grado 11 del INPEC, por “bajo peso”, resulta discriminatorio y en consecuencia, vulnera sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al

debido proceso, de acceso a cargos públicos y al “principio de favorabilidad en materia laboral”. Debe precisar la Sala, que previo a resolver el problema jurídico planteado resulta imperioso verificar si la acción de tutela deviene improcedente ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para controvertir la decisión de declarar al accionante “NO APTO”, en el Concurso de Méritos adelantado en virtud de la Convocatoria No. 315 de 2013 por la CNSC, para proveer el cargo de Dragoneante del INPEC.

4. De la procedencia de la tutela en los concurso de méritos Frente a la procedencia de la tutela respecto a los actos proferidos en los concursos de méritos, se estima conveniente señalar, que en principio y en atención a lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 6° del decreto 2591 de 1991, la tutela sería improcedente, pues la censura del tutelante va dirigida a controvertir la decisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil de excluirlo del concurso de méritos para el cargo Dragoneante Código 4114, Grado 11 del INPEC, en razón a que no es apto por ser de “bajo peso”.

No obstante lo anterior, la Sala con fundamento en la sentencia de la Corte Constitucional T-388 de 1998, ha sostenido que la tutela procede para proteger los derechos fundamentales vulnerados, con ocasión de los concursos de méritos adelantados para proveer empleos públicos, porque las acciones contenciosas no son eficaces para protegerlos de manera rápida y urgente, como sí lo es esta acción constitucional10. Del mismo modo, ha precisado que la tutela procede, incluso de manera definitiva,

siempre y cuando no se hubiere configurado la lista definitiva que reconozca derechos subjetivos de los allí inscritos11. 10 Ver sentencia de 6 de agosto de 2008, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, radicado No. 05001-23-31-000-2008-00760-01, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón. 11 Ver sentencia de 7 de noviembre de 2007, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Radicado No. 2007-0635, M.P. Susana Buitrago Valencia. Así las cosas, de conformidad con lo expuesto y consultada la página web oficial de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se advierte que a la fecha no se ha proferido lista de elegibles en el concurso cuestionado por el tutelante, situación que permite a la Sala abordar el estudio de fondo en el presente caso.

5. Del caso concreto A juicio del tutelante la decisión de excluirlo del Concurso de Méritos abierto con ocasión de la Convocatoria No. 315 de 2013 por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil para prover el cargo de Dragoneante Código 4114 Grado 11 del Instituto Nacional Penitenciario, en adelante INPEC -, habida cuenta del examen médico que lo declaró no apto por “bajo peso (indice de masa corporal de 16.8)”, resulta discriminatoria toda vez que carece de sustento jurídico.

En ese orden de ideas, se debe establecer si el requisito por el cual fue declarado “NO APTO”, estaba plenamente establecido en las reglas del concurso en el que participó el accionante, para luego entrar a determinar, si en efecto, este es

discriminatorio. La Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Acuerdo No. 502 del 19 de noviembre de 2013 convocó al proceso de selección, para proveer por concurso abierto de méritos el empleo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 en el INPEC. En dicho acuerdo se establecieron los requisitos que debe reunir el aspirante, las causales de exclusión de la convocatoria, dentro de las que se encuentra “ser calificado NO APTO en la valoración médica realizada”, y los demás aspectos que regulan tanto la fase del concurso como la del curso del empleo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 del INPEC. Es importante precisar que el proceso para proveer las vacantes para el cargo de Dragoneante, se realiza en dos fases, una primera de “concurso”, en el cual el aspirante debe superar pruebas de aptitud y personalidad y el examen médico, y una segunda de “curso” de formación y complementación para varones No. 129. Para acceder a la segunda etapa del proceso de selección denominada “curso”, el acto administrativo en cita establece como requisito que el candidato sea declarado apto en el examen médico, so pena de ser excluido del mismo. El mencionado examen es realizado por la entidad contratada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para tal fin, conforme a los parámetros establecidos por el INPEC en la Resolución No. 03168 de 21 de octubre de 2013 “Por el cual se modifica el profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades médicas para el empleo de Dragoneante del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC…”. Contra el resultado de éste, el aspirante puede presentar reclamación dentro de los dos

días siguientes a la publicación del mismo12. Sobre el particular, en el artículo 36 de la convocatoria se dispuso: “ARTÍCULO 36. EXAMEN MÉDICO Y ESTABLECIMIENTO DE INHABILIDADES MÉDICAS: La presentación del examen médico del aspirante, no constituye una prueba dentro del proceso de selección sino un trámite previo obligatorio para ser citado e ingresar al Curso de la Escuela de Formación del INPEC. Las inhabilidades médicas se encuentran reguladas en la Resolución No. 003168 del 21 de octubre de 2013 del Instituto Nacional Penitenciario –INPEC-, la mencionada resolución describe los exámenes médicos que se aplicarán en el proceso de selección como trámite indispensable que deberá cumplir el aspirante…”. (Negrillas fuera de texto). Así mismo, en en artículo 38 de la Convocatoria se señaló: “Artículo 38. IMPORTANCIA Y EFECTOS DEL RESULTADO MÉDICO: Con los exámenes médicos practicados al aspirante citado a través de la página www.cncs.gov.co, se analizará la aptitud médica y psicofísica, entendida esta última como la capacidad mental y física general que posee un ser humano para desempeñar una actividad u oficio. La capacidad física es la compatibilidad adecuada, evaluada con el médico examinador, entre el profesiograma psicofísico para una función específica y el conjunto de cualidades y condiciones físicas del aspirante a dicha función. Esta capacidad en cada aspirante citado a practicarse exámenes médicos, se evaluará por medio de los siguientes instrumentos presentes en el profesiograma

adoptado por el INPEC: a) la historia clínica, con énfasis en el sistema neurológico y adoptado por el INPEC, b) la ficha de evaluación de la carga física y c) la ficha de evaluación osteo muscular. (…) La capacidad médica y psicofísica de los aspirantes a ingresar como alumno de la Escuela de Formación del INPEC, se califica bajo los conceptos de APTO y NO APTO. 12 Artículo 41 Acuerdo No. 502 de 2013. El aspirante que cumpla con todas las condiciones médicas, físicas, psicológicas y demás que le permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente, según el profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, será considerado APTO. Será calificado NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, razón por la cual será excluido del proceso de selección. (…) Los exámenes médicos practicados a cada aspirante no son una prueba dentro de la Convocatoria, sino que constituyen un requisito para ingresar al Curso de Formación y Complementación en la Escuela de Formación del INPEC, el resultado de los exámenes médicos después de reclamaciones será definitivo, antes de iniciar el curso. El aspirante que obtenga calificación definitiva de NO APTO en exámenes médicos, será excluido del proceso de selección en esa instancia” (Negrillas fuera del texto). De lo anterior, advierte la Sala que todos los aspirantes al cargo ofertado en la Convocatoria No. 502 de 2013, tenían pleno conocimiento del requisito del examen médico y que quien presentara alguna alteración médica, según el

profesiograma del Empleo de Dragoneante sería calificado como NO APTO y en consecuencia, excluido del concurso. Ahora bien, en el caso concreto el señor Cruz Herrera superó en la primera fase “concurso” las pruebas de aptitud, personalidad y análisis de antecedentes, pero fue declarodo “NO APTO” en el examen médico realizado por la entidad especializada contratada por la CNSC para el efecto, por presentar “bajo peso (indice de masa corporal de 16.8)”13. De acuerdo con el anexo No. 5 de la Resolución No. 03168 de 2013 constituye inhabilidad médica el índice de masa corporal (medida de asociación entre el peso y la talla) menor a 18.4. En lo que al peso se refiere y el cual es una dato necesario para establecer el índice de masa corporal, el INPEC en su profesiograma indicó: “se requiere un estado nutricional óptimo para desarrollar las actividades inherentes al cargo a desempeñar ya que se requiere un aporte calórico adecuado de reservas 13 Folio 9. metabólicas para ser utilizado durante la actividad física intensa, emocional y mental”. El resultado del examen médico del accionante fue publicado en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil el 13 de octubre de 2012, fecha a partir de la cual quedó excluido del concurso de méritos. Contra el resultado anterior, el tutelante presentó reclamación a través del aplicativo de la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en virtud de la cual la entidad ordenó la realización de un nuevo examen a fin de verificar el

peso y la talla, datos necesarios para establecer el índice de masa corporal. El señor Cruz Herrera procedió a realizar nuevamente el examen médico en el cual se confirmó la decisión inicial, NO APTO POR BAJO PESO (INDICE DE

MASA CORPORAL DE 16.8).

Ahora bien, en relación con la exigencia de determinados requisitos para acceder a cargos públicos, la Corte Constitucional14, tesis acogida por esta Sala en casos similares al presente15, ha precisado que los requerimientos que se establezcan en los procesos de selección deben tener una justificación y ser proporcionales al fin que se busca alcanzar con ellos en armonía con la naturaleza de la respectiva actividad. En el caso concreto, se evidencia a partir del profesiograma, que la exigencia para quien pretenda ocupar el cargo de dragoneante del INPEC de un índice de masa corporal determinado, no resulta injustificado, pues en relación con el peso se indicó que el funcionario debe contar con estado nutricional óptimo, que le aporte una reserva calórica necesaria para poder desarrollar la actividad física, emocional y mental, ni desproporcional a las funciones del cargo, esto es: “[r]ealizar las disposiciones relacionadas con el orden, la seguridad, disciplina, autoridad, convivencia, custodia y vigilancia de las personas privadas de la libertad a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario así como la vigilancia de las instalaciones en el desarrollo de los programas de resocialización, tratamiento integral y protección de 14 Sobre el particular ver sentencia T-1266 de 2008. 15 Sobre el particular ver entre otras, sentencia de 15 de diciembre de 2014, Radicado No. 1100103-15-000-2014-03130-00, actor. Cindy Lorena Sanabria Acevedo. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; y sentencia de 28 de febrero de 2013, Radicado No. 15001-23-33-0002013-0009-01, M.P. Mauricio Torres Cuervo. los derechos fundamentales, cumpliendo las órdenes e instrucciones de los oficiales y suboficiales del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional”16 Así las cosas, considera la Sala que la decisión de la CNSC de excluir al tutelante del concurso por haber sido declarado no apto en el examen médico por PESO BAJO (INDICE DE MASA CORPORAL DE 16.8) para acceder al cargo de Dragoneante no resulta discriminatoria, por el contrario se trata de un estándar que se debe fijar de acuerdo a las funciones que deben cumplir quienes desempeñan el cargo de Dragoneante del INPEC, tales como “seguridad, disciplina, autoridad, convivencia, custodia y vigilancia”. Por otra parte, se advierte que la decisión de la CNSC de excluir al accionante del concurso por no cumplir con uno de los requisitos exigidos para acceder al concurso para el cargo de Dragoneante, como lo es, presentar un índice de masa corporal (medida de asociación entre el peso y la talla) inferior a 18.4, no se hizo de forma caprichosa, sino que la misma, obedece a la observancia de las reglas que rigen el concurso, esto es la convocatoria, la cual se ajusta a las necesidades del cargo y por lo tanto, no vulnera los derechos fundamentales del tutelante.

Respecto de la convocatoria, debe precisar la Sala con fundamento en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, que ésta es la norma que regula los concursos de méritos y que se aplica a todos los intervinientes del proceso de selección, es decir, tanto a los aspirantes como a la entidad que lo convoca. Al respecto, esta Sala al resolver un caso similar señaló: “La entidad estatal que convoca a un concurso (…), debe respetar las reglas que ella ha diseñado y a las cuales deben someterse, tanto los participantes en la convocatoria como ella misma. La Sala resalta que quien participa en un concurso público para proveer un cargo lo hace con la seguridad de que se respetarán las reglas impuestas y que, cuando éstas no son tenidas en cuenta por la entidad que lo ha convocado o se cambian en el curso de su desarrollo, se desconoce el principio de buna fe”17 En ese orden de cosas, observa la Sala que el participante cuando realizó su proceso de inscripción declaró no solo que conocía las condiciones y reglas que 16 Información obtenida de la página web oficial del INPEC del link: http://www.inpec.gov.co/portal/page/portal/Inpec/Institucion/Organizacion/Funciones/MANUAL %20DE%20FUNCIONES%20CCYV-2.pdf. 17 Sentencia del 17 de junio de 2010, exp. 15001-23-31-000-2010-00603-01 rigen el concurso, sino que además cumplía con las condiciones y requisitos exigidos para ocupar el cargo ofertado, y que el hecho de no reunir éstos le traía como consecuencia, su exclusión, como efectivamente sucedió en el presente

asunto, toda vez que fue calificado como NO APTO en el examen médico. Por lo expuesto anteriormente, se concluye que no existen razones que permitan determinar la vulneración a los derechos alegados por el accionante, y en consecuencia se negara el amparo solicitado.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: NEGAR la acción de tutela promovida Jeferson Alexander Cruz Herrera contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y otro, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- Si no fuese impugnado este fallo, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria de esta providencia, en virtud del inciso 2º del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Notificar a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, publíquese y cúmplase.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA