CE-11001-03-15-000-2014-03456-02(AC)A-2017

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO EN GRADO JURISCCIONAL DE CONSULTA - Por hecho superado / CUMPLIMIENTO A LA ORDEN DE ACCIÓN DE TUTELA - Que ordenó a COMPENSAR E.P.S autorizar el servicio de enfermería diurno y nocturno para el ciudado de la paciente / INCIDENTE DE DESACATO - Declara la carencia actual de objeto por cumplimiento a la orden de amparo [E]ncuentra la Sala que dentro del expediente obran como medios de prueba sobre el efectivo cumplimiento de la sentencia, copias de las órdenes en las que se autoriza el servicio de enfermería diurno y nocturno para el cuidado de la señora [R. M. R. D. J.], fechadas desde enero hasta agosto de 2015; habiendo sido proferido el fallo el 12 de febrero de la misma anualidad. Así como también, se aportan los informes de prestación de los servicios de enfermería, terapias y consultas domiciliarias, expedidos por las entidades responsables de dichas prestaciones, las sociedades Servicios Médicos Vital Health y Cuidarte Tu Salud. (…) En ese sentido, concluye inequívocamente la Sala que la accionada cumplió con la orden impartida por esta Sección en providencia de 12 de febrero de 2015, pues demostró dentro del trámite incidental de desacato haber desplegado las actuaciones encaminadas para brindar la protección impartida por el juez constitucional, no encontrando la Sala motivos para declarar el incumplimiento, y en ese escenario, valorar la conducta del responsable en cumplirla para determinar si era procedente sancionarlo. En consecuencia, habiendo cumplido

con lo ordenado en la sentencia de 12 de febrero de 2015, se declarará la carencia de objeto por hecho superado, ya que se logró constatar que el hecho que motivó la apertura del presente incidente se ha superado, y por ende se cumplió con el propósito principal del mismo, consistente en que se ejecutara la actividad tendiente al amparo ordenado en la sentencia exigida.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52 / NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al incidente de desacato, ver: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 9 de febrero de 2017, exp. 2016-00580-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Acerca de la finalidad del incidente de desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia T-652 de 30 de agosto de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Respecto al elemento subjetivo en el incidente de desacato, ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, Exp: 2016-03759-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio y Sección Primera, sentencia del 3 de noviembre de 2016, exp. 2016-02607-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03456-02(AC)A Actor: CLAUDIA YOLIMA JIMÉNEZ RIVERA (como agente oficiosa de ROSA

MARÍA RIVERA DE JIMÉNEZ) Demandado: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR EPS Decide la Sala el incidente de desacato promovido por la señora CLAUDIA YOLIMA JIMÉNEZ RIVERA actuando como agente oficiosa de la señora ROSA MARÍA RIVERA DE JIMÉNEZ, en contra de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR EPS, por el presunto incumplimiento del fallo de 12 de febrero de 2015, proferido por esta Sección, en que se ampararon los derechos a la vida y a la salud de la representada.

I. ANTECEDENTES 1.1. HECHOS La señora CLAUDIA YOLIMA JIMÉNEZ RIVERA actuando como agente oficiosa de la señora ROSA MARÍA RIVERA DE JIMÉNEZ, interpuso acción constitucional de amparo solicitando la protección de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de su agenciada, que estimó vulnerados por cuanto la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR EPS no autorizó el servicio de enfermería profesional permanente para la señora ROSA MARÍA RIVERA DE JIMÉNEZ, ordenado por su médico tratante.

La Sección mediante sentencia de 12 de febrero de 2015 decidió amparar los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la señora ROSA MARÍA RIVERA DE JIMÉNEZ, ordenando, para el efecto, lo siguiente:

“SEGUNDO: En consecuencia, ORDÉNASE a COMPENSAR EPS autorizar y proporcionar, de manera inmediata, una enfermera permanente, esto es, veinticuatro horas al día por siete días a la semana, para el cuidado de la señora ROSA MARÍA RIVERA DE JIMÉNEZ, de conformidad con lo ordenado por el médico tratante; y, hasta tanto, así éste lo determine.

TERCERO: EXHÓRTASE a COMPENSAR EPS a continuar con la prestación de los servicios domiciliarios de consulta y asistencia médica, toma de exámenes, realización de terapias ocupacionales, físicas y respiratorias que ordenen los médicos tratantes, de la señora

ROSA MARÍA RIVERA DE JIMÉNEZ”. 1.2. ACTUACIÓN La señora CLAUDIA YOLIMA JIMÉNEZ RIVERA actuando como agente oficiosa de la señora ROSA MARÍA RIVERA DE JIMÉNEZ interpuso incidente de desacato por el presunto incumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia de 12 de febrero de 2015, proferida por esta Sección, consistentes en autorizar y proporcionar de manera inmediata una enfermera permanente a la señora ROSA MARÍA RIVERA DE JIMÉNEZ, para su cuidado de conformidad con lo ordenado por su médico tratante. Mediante auto de 9 de marzo de 2016 (fl. 22 y 23), el Consejero conductor del proceso ordenó la apertura del trámite incidental en contra del DIRECTOR de la

CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR EPS.

1.3. LA CONTESTACIÓN La apoderada judicial de la entidad accionada manifestó que los servicios de enfermería domiciliaria fueron autorizados y prestados por la accionada, aporta para el efecto las constancias de realización de consultas y terapias y de servicios de enfermería domiciliaria prestados a la señora ROSA MARÍA RIVERA DE JIMÉNEZ, expedidos por las sociedades SERVICIOS MÉDICOS VITAL HEALTH y CUIDARTE TU SALUD S.A.S., institutos prestadores de salud. De otro lado, pone de presente a la Sala que la señora ROSA MARÍA RIVERA DE JIMÉNEZ falleció en agosto de 2015.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación resulta competente para conocer del incidente de desacato promovido por la accionante en contra del Director de la CAJA DE COMPENSACIÓN COMPENSAR E.P.S., por el incumplimiento de la orden impartida por esta Sección el 12 de febrero de 2015.

De manera previa a la decisión, estima la Sala pertinente pronunciarse respecto del cumplimiento de las órdenes dictadas por el juez de tutela y el incidente de desacato. 2.1. EL CUMPLIMIENTO DE LAS ÓRDENES DICTADAS POR EL JUEZ DE TUTELA Y EL INCIDENTE DE DESACATO Reitera la Sala que la tutela es una acción judicial creada por la Constitución Política de 1991, como un procedimiento preferente, subsidiario, residual y autónomo dirigido a la protección de los derechos fundamentales1, cuando éstos

resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad o un particular. La acción constitucional de amparo, se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, del que se colige que por vía de tutela se obtiene la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados de toda persona. Impartida la orden de protección de un derecho fundamental, la persona accionada debe proceder a cumplirla en los términos en que ha sido dictada; o, en su defecto, demostrar por qué no ha sido posible darle cumplimiento. Con el objetivo de evitar que las órdenes de tutela resulten inocuas, el Decreto 2591 de 1991 dotó al juez constitucional de una serie de mecanismos y facultades que le permiten impulsar su cumplimiento de parte de la autoridad o particular obligados a acatar las medidas de protección adoptadas. Al respecto, debe resaltar la Sala que lo atinente al cumplimiento de los fallos de tutela está previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 y, al tópico del incidente de desacato, que opera en caso de presentarse un incumplimiento injustificado, en el 52 ejusdem. El citado artículo 27 le impone al accionado acatar las órdenes sin demora y, al juez de amparo, si éste (accionado) no las cumpliera dentro del término fijado en

1 CONSEJO DE ESTADO; SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO; SECCIÓN

PRIMERA; Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS; Bogotá, D.C., nueve

(9) de febrero de dos mil diecisiete (2017); Radicación número: 50001-23-33-000-2016-0058001(AC); Actor: ORFIDIA IBÁÑEZ CASTILLO; Demandado: GOBERNACIÓN DEL VICHADA Y OTROS. el fallo requerir al superior jerárquico del funcionario responsable, a fin de lograrlo. Si no obtiene resultado alguno, ordenará abrir proceso disciplinario en contra de uno y otro y, adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 ejusdem, quien incumpla injustificadmente una orden de amparo, incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales legales. La sanción será impuesta mediante trámite incidental, y luego consultada con el superior jerárquico, quien decidirá si debe confirmarse o, en su lugar, debe ser revocada. La jurisprudencia constitucional ha precisado que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino que debe considerarse como un medio para buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Al efecto, la sentencia T-652 de 20102 de la Corte Constitucional destacó que: “El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos. El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente

no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia”. (Negrilla fuera del texto original) Ahora bien, para la imposición de la sanción por desacato, es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber, el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación3; en otras palabras es preciso establecer no sólo si materialmente se presenta un 2 Reiterada en la sentencia T-606 de 2011. 3 En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.” (Negrilla fuera del texto original). incumplimiento de la orden judicial (factor objetivo), sino que además es preciso verificar si está acreditada la negligencia o renuencia de la autoridad (factor subjetivo), por lo que no es posible presumir la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. Ha precisado esta Corporación4 que la declaratoria responsabilidad de tipo subjetivo impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido el

funcionario o particular renuente y las circunstancias que hayan rodeado su conducta, de modo que el incidente es una herramienta de carácter persuasivo con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial. No es suficiente para sancionar, entonces, que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la renuencia, negligencia o capricho en acatarla, por parte de la persona encargada de su cumplimiento. En ese sentido, la Sala ha establecido lo siguiente: “Lo anterior [naturaleza sancionaría del incidente de desacato] impone al juez de tutela el deber de indagar durante el desarrollo del incidente de desacato quién es el funcionario que, en ese momento tiene la obligación de cumplir el fallo de tutela, por cuanto solo quien ostenta la calidad funcional requerida para ello puede ser compelido a hacerlo y ser sancionado si es renuente a ello. También es deber del juez, establecer y señalar en la motivación de la providencia, el grado de culpabilidad en que incurrió el funcionario renuente y las circunstancias concretas que evidencian su apatía para atender una orden judicial, y para ello tiene la potestad de decretar y practicar las pruebas que estime pertinentes con el fin de establecer si se configura tanto el elemento objetivo del desacato, es decir, que persista el incumplimiento de la orden de tutela, como el elemento subjetivo, esto es, el grado de

culpabilidad”.5 (Negrilla fuera del texto original) 4 CONSEJO DE ESTADO; SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO; SECCIÓN QUINTA;

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO; Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil dieciséis (2016); Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03759-01(AC)A; Actor:

ISRAEL SÁNCHEZ MEDINA; Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARA LA

ATENCIÓN Y REPARACIÓN INTEGRAL A LAS VÍCTIMAS.

5 CONSEJO DE ESTADO; SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO; SECCIÓN

PRIMERA; Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS; Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil dieciséis (2016); Radicación número: 11001-03-15-000-2016-0260700(AC); Actor: CLAUDIA ALEJANDRA GELVEZ RAMÍREZ; Demandado: TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE SANTANDER y JUZGADO ONCE ADMINISTRATIVO ORAL DE

BUCARAMANGA.

Bajo estos presupuestos, la providencia que decide el incidente de desacato debe precisar con claridad i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y el término en que debían hacerlo; y, ii) si existió responsabilidad subjetiva del incidentado en la renuencia para acatarla. Una vez determinado ello, el juez procederá a graduar e

imponer la sanción, la cual será consultada al superior jerárquico del mismo, quien deberá decidir sobre la legalidad de la decisión. 2.3. EL CASO CONCRETO Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a declarar o no el incumplimiento de la orden impartida por esta Sección en sentencia de 12 de febrero de 2016, y consecuentemente, si es procedente sancionar al Director de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR E.P.S., NÉSTOR RICARDO RODRÍGUEZ ARDILA como responsable de su cumplimiento. Para ello se analizarán los elementos objetivo y subjetivo del desacato, teniendo presente el criterio de la Sala, en cuanto al aspecto objetivo, según el cual para declarar en desacato debe precisarse i) cuál era la conducta ordenada en el fallo de amparo, ii) quién o quiénes debían cumplirla y iii) dentro de qué término; a efectos de verificar si el destinatario de la orden la realizó de forma oportuna y completa. Mientras que para el aspecto subjetivo deberán tenerse presentes los elementos propios del régimen sancionatorio, relacionados con los grados y las modalidades de la culpa o de la negligencia con que haya actuado el funcionario responsable, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, y por supuesto, el ejercicio de sus derechos de defensa y contradicción. En cuanto al requisito objetivo para la imposición de sanción en el presente asunto la orden judicial, presuntamente incumplida, es la contenida en el ordinal segundo, de la parte resolutiva de la sentencia de 12 de febrero de 2015, proferida

por esta Sección en la que se estableció lo siguiente: “ORDÉNASE a COMPENSAR EPS autorizar y proporcionar, de manera inmediata, una enfermera permanente, esto es, veinticuatro horas al días por siete días a la semana, para el cuidado de la señora ROSA MARÍA RIVERA DE JIMÉNEZ, de conformidad con lo ordenado por el médico tratante; y, hasta tanto, así éste lo determine”. (Negrilla fuera del texto original) En ese orden de ideas, el Director de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR E.P.S., es sobre quien recae la representación de la entidad accionada y, por tanto, le correspondía desplegar las actividades tendientes al cumplimiento de la orden impartida; fue una orden de inmediato cumplimiento, y la conducta a desplegar, la siguiente:  Proporcionar una enfermera, de manera permanente, a la señora ROSA MARÍA RIVERA DE JIMÉNEZ para su cuidado. 2.3.1. EL ESTADO DE CUMPLIMIENTO DE LAS ÓRDENES En relación con el cumplimiento objetivo de la orden, la apoderada judicial de la accionada allegó respuesta al requerimiento afirmando haber suministrado el servicio de atención domiciliaria conforme lo había ordenado esta Sección. Revisado el expediente, de un lado encuentra la Sala que dentro del expediente obran como medios de prueba sobre el efectivo cumplimiento de la sentencia, copias de las órdenes en las que se autoriza el servicio de enfermería diurno y nocturno para el cuidado de la señora ROSA MARÍA RIVERA DE JIMÉNEZ, fechadas desde enero hasta agosto de 2015; habiendo sido proferido el fallo el 12

de febrero de la misma anualidad6. Así como también, se aportan los informes de prestación de los servicios de enfermería, terapias y consultas domiciliarias, expedidos por las entidades responsables de dichas prestaciones, las sociedades Servicios Médicos Vital Health y Cuidarte Tu Salud7. Por otro lado, advierte la Sala que la señora ROSA MARÍA RIVERA DE JIMÉNEZ falleció en agosto de 2015, razón por la que los servicios médicos ordenados mediante tutela fueron prestados hasta dicha fecha. Con todo, la Sala recuerda que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, el incidente de desacato impone que el juzgador adelante un juicio de carácter individual y subjetivo, lo que implica que en casos como el presente se 6 Fl. 37 a 56. 7 Fl. 57 a 61. debe individualizar de manera inequívoca al funcionario competente de dar cumplimiento a la orden de amparo; de acuerdo con la definición del vocablo negligencia contempla el diccionario del español jurídico de la Real Academia de la Lengua Española lo siguiente: “1. Omisión de la atención debida por inacción o descuido o por acción incorrecta, inadecuada o insuficiente”. En ese sentido, concluye inequívocamente la Sala que la accionada cumplió con la orden impartida por esta Sección en providencia de 12 de febrero de 2015, pues demostró dentro del trámite incidental de desacato haber desplegado las actuaciones encaminadas para brindar la protección impartida por el juez constitucional, no encontrando la Sala motivos para declarar el incumplimiento, y en ese escenario, valorar la conducta del responsable en cumplirla para

determinar si era procedente sancionarlo. En consecuencia, habiendo cumplido con lo ordenado en la sentencia de 12 de febrero de 2015, se declarará la carencia de objeto por hecho superado, ya que se logró constatar que el hecho que motivó la apertura del presente incidente se ha superado, y por ende se cumplió con el propósito principal del mismo, consistente en que se ejecutara la actividad tendiente al amparo ordenado en la sentencia exigida. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR la carencia actual de objeto, teniendo en cuenta que el Director de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR E.P.S., acreditó el cumplimiento de la orden impartida en sentencia de.12 de febrero de 2015.

SEGUNDO: En firme esta providencia, por Secretaría ARCHIVAR el expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ