CE-11001-03-15-000-2014-03460-00(AC)-2015

CONTROVERSIAS DERIVADAS DE CONTRATOS ADICIONALES DE SALUDProcedencia excepcional de la acción de tutela / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS DEL PLAN COMPLEMENTARIO DE SALUDTerminación unilateral por error administrativo / TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO COMPLEMENTARIO DE SALUD - Vulneración de los derechos a la salud, a la vida, integridad física, a la igualdad y a la seguridad social Del informe allegado al proceso por parte de COMPENSAR EPS, infiere la Sala que dicha entidad dio cuenta de la improcedencia de su decisión de dar por terminado en forma unilateral el referido contrato, al señalar que: De lo anterior, se evidencia que actualmente, la señora NIÑO se encuentra activamente afiliada al Plan Complementario de Compensar E.P.S. 4. Ahora, es menester indicar, que una vez revisado de fondo el caso de la paciente, se constató que por error involuntario interno administrativo, se remitió comunicado de fecha 08 de octubre, donde se manifestó a la misma de la terminación del contrato suscrito el día 02 de septiembre de 2014 con vigencia desde el 01 de octubre de 2014. Conforme a lo anterior, se ordenará a la demandada que le notifique por escrito a la señora NIÑO ROBLES acerca del aducido error involuntario interno administrativo contenido en la comunicación de 8 de octubre de 2014 y que, en consecuencia, le informe que el contrato de prestación de servicios del Plan Complementario de Salud se encuentra activo por no obrar pre existencia alguna. Ahora bien, se observa que COMPENSAR EPS alega que no es posible brindar los servicios de quimioterapia

ni radioterapia a la paciente por no haberse cumplido el término establecido en el pluricitado contrato, lo cual, a juicio de la Sala, es válido en la medida en que las partes se sometieron a las cláusulas del mismo y allí existe una restricción al respecto… En dado caso que la señora NIÑO ROBLES requiera de la prestación de servicios que no puedan ser brindados a través del Plan Complementario de Salud por virtud de alguna restricción obrante en el pluricitado contrato, la demandada deberá proveer su prestación en forma inmediata y oportuna, pues en el sub examine quedó debidamente acreditado que el padecimiento de aquella es grave y amerita de una pronta atención.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., cinco (05) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03460-00(AC)

Actor: DANIEL JOSE PINEDA COMO AGENTE OFICIOSO DE ANA CECILIA

NIÑO ROBLES Demandado: CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR - COMPENSAR E.P.S Decide la Sala, en primera instancia, la acción de tutela promovida por DANIEL

JOSE PINEDA COMO AGENTE OFICIOSO DE ANA CECILIA NIÑO ROBLES

contra la CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR - COMPENSARE.P.S.

I.- ANTECEDENTES.

I.1.- La acción.

El señor DANIEL JOSÉ PINEDA, OBRANDO COMO AGENTE OFICIOSO DE SU

ESPOSA ANA CECILIA NIÑO ROBLES, presentó acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, integridad física, a la igualdad y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR –COMPENSARE.P.S., al negarle la prestación del servicio de salud en la modalidad del Plan Complementario. I.2.- Hechos. Señaló que en el mes de febrero de 2014, su esposa, estando afiliada al P.O.S. de la demandada, en calidad de cotizante, sufrió un dolor intenso en el Hemitorax izquierdo, posteriormente asociado a sensación de disnea en reposo, dolor que se intensificó a partir del mes de abril de 2014. Indicó que en virtud de lo anterior, acudió a urgencias del Hospital Universitario San Ignacio por un fuerte dolor en el pecho que no la dejaba respirar, por lo que le diagnosticaron «espasmo muscular». Alegó que tuvo que cancelar alrededor de $100.000, por cuanto dicha entidad hospitalaria consideró que la atención dada a la señora ANA CECILIA NIÑO ROBLES no podía ser determinada como una urgencia. Expresó que comoquiera que el dolor en la espalda persistía, acudió al servicio médico general del POS COMPENSAR, siendo atendida por el doctor Alfonso Hernán Santos, quien le diagnosticó «OTRAS NEURALGIAS» Manifestó que, posteriormente, por persistir su afección, el 7 de mayo del año en curso, consultó al doctor Albín Navarro Pórtala, médico adscrito a la entidad

demandada, quien le diagnosticó «DORSALGIA NO ESPECIFICADA» y la remitió con un fisioterapeuta. Argumentó que la actora asistió a las terapias ordenadas, sin embargo, su dolor se intensificó, por lo que acudió al servicio médico de COMPENSAR, en donde la doctora Sandra Milena Estrada Rodríguez le diagnosticó «DORSALGIA NO ESPECIFICADA»; la remitió nuevamente a terapia con fisioterapeuta y le ordenó una radiografía de la columna, en la que se determinó una escoliosis. Afirmó que comoquiera que su sintomatología continuó, visitó a la doctora Mónica Yanira Acero Sanabria, quien le diagnosticó «OTRAS DORSALGIAS, CONTRACTURA MUSCULAR, ESCOLIOSIS…»; al médico fisiatra Guido Masaaza, quien determinó «ESCOLIOSIS TORACOLUMBAR, SS CONTROL EN 4 MESES»; a la doctora Myriam Pineda Moreno, quien indicó «NEURALGIA Y NEURITIS –No especificadasllamado en lenguaje común “espasmo muscular”». Sostuvo que, a través de cita prioritaria, acudió nuevamente con la doctora Myriam Pineda Moreno, quien le ordenó una radiografía, la cual dio como resultado «pequeña escoliosis, con partes blandas sin alteraciones a destacar». Arguyó que en virtud de que el dolor no cesaba y dadas las repetidas visitas a COMPENSAR EPS, en aras de obtener una solución a su problema de salud, le solicitó a la doctora le fuese ordenado otro examen o una radiografía más, «pero la respuesta que recibió literalmente fue: “usted ya fue a especialista, ¿por qué no

le lloró a él?, yo no puedo mandarle ningún examen”, después de revisarla su actitud cambia y le manda un electrocardiograma, que no muestra nada anormal.» Adujo que el 2 de septiembre de 2014, su esposa fue inscrita al Plan Complementario de Salud, con la finalidad de obtener un mejor servicio de salud y acceso a una red de atención diferencial con mayor cobertura y beneficios que los prestados por el POS, en especial para acceder directamente a medicina interna, medicina familiar, medicina general, ginecología, obstetricia, optometría, oftalmología, psicología, urología y ortopedia, así como acceso a mejores clínicas de la ciudad en cuanto a red de urgencias; razón por la cual suscribió el contrato núm. 67-02266 ese mismo día en las horas de la mañana. Señaló que comoquiera que el dolor que sufría su esposa (en el pecho) continuaba, el mismo día de suscripción del contrato antes mencionado, consultó a «un médico particular de familia, en este caso mi hermano, su cuñado, el mismo 2 de septiembre en la noche Dr. Diego Camilo Pineda quien visitó a mi esposa y le recomendó realizarse una radiografía de torax», por lo que acudieron a IDIME para la toma del referido examen, cuyo pago se efectuó como particular, y debido al resultado del mismo, se les aconsejó dirigirse a urgencias «porque se notaba claramente un derrame pleural en el pulmón izquierdo.» Resaltó que en ningún momento los médicos del POS de COMPENSAR EPS ordenaron ningún examen de este tipo (radiografía de torax), lo cual sí demostró el

verdadero estado de salud y afección de su esposa. Indicó que la señora ANA CECILIA NIÑO ingresó al Hospital Universitario de Medery, el día 2 de septiembre de 2014 en las horas de la noche, el cual se encuentra dentro de la red POS de COMPENSAR EPS y después de varios exámenes anatomopatológicos ordenados por el médico tratante Juan Lutz, el diagnóstico fue «tumor maligno de célula grande que posteriormente se confirma como mesotelioma de la pleura, un tipo de cáncer causado por exposición de asbesto», tal como lo afirma el cirujano doctor Julio Cesar Granada, quien la operó el 3 de octubre de 2014 y manifestó que «claramente logramos identificar el diagnóstico como mesotelioma por asbestosis o exposición al asbesto en años anteriores». Argumentó que ese día, el 3 de octubre de 2014, acudieron al POS de COMPENSAR EPS para la realización de la cirugía de «NEUMONECTOMIA –

PERICARDIOPLEUROFRENECTOMIA IZQUIERDA».

Manifestó que el 8 de octubre de ese año, recibió un comunicado de la entidad demandada, por el cual se dio por terminado el referido contrato del Plan Complementario de Salud, en el que se expresó lo siguiente: «(…) Nos permitimos informar que una vez revisada su vinculación al Plan Complementario como beneficiaria del Sr. Daniel José Pineda CC 74374457 y sus antecedentes médicos, encontramos que éstos últimos no fueron reportados en el Formato de Declaración Juramentada de Estado de Salud del cotizante en el momento de la firma del contrato del Plan Complementario y en el

cual se establece: . Que he leído y aceptado las definiciones de exclusión, reticencia, preexistencia y períodos de cotización. . Que la información aquí consignada es vez y exacta. . Que lo manifestado en el presente formato es verídico y que tengo conocimiento de cualquier falta a la verdad, reticencia o inexactitud en la información, es causal de nulidad del contrato de prestación de servicios y sus anexos. . De conformidad con lo estipulado en el artículo 34 de la Ley 23 de 1981, autorizo a esta EPS, para tener accesos a la historia clínica de las personas inscritas en este formulario con el fin de verificar la información aquí consignada. Por lo anterior y de acuerdo a lo establecido en el Contrato de Prestación de Servicios del Plan Complementario, en el literal ii Condiciones Generales, TERMINACIÓN DEL CONTRATO: “por cualquier omisión, inexactitud o falsedad del contratante en la solicitud de ingreso, a partir de la fecha en que tal situación se notifique al Contratante”, se procederá a anular unilateralmente el contrato por parte de Compensar EPS firmado el pasado 02 de septiembre de 2014 con inicio vigencia de 01 de octubre de 2014» Aclaró que a la firma del contrato del Plan Complementario desconocían, tanto él como su esposa, el diagnóstico objeto de cirugía, pues éste se hizo evidente al acudir al médico particular por quien se le practicó la radiografía de tórax que dio cuenta del referido resultado. Afirmó que por virtud del mal proceder de la entidad de salud, cuyos médicos diagnosticaron un simple «espasmo muscular», «neuralgia» o «neuritis» no puede

endilgársele como causa para dar por terminado el pluricitado contrato de prestación de servicios una presunta preexistencia, por cuanto ellos no tenían conocimiento de la misma, dado que solo hasta que medió la atención de un médico particular y del examen que éste ordenó, así como el diagnóstico expedido por el médico Dermatopatólogo Marco Antonio Bejarano, del 8 de septiembre de 2014, fue que se pudo determinar el verdadero padecimiento de su esposa. Precisó que COMPENSAR EPS siempre estuvo al tanto de la historia clínica de su esposa, además de que ellos no podrían haber sabido que se trataba de un «mesotelioma», pues tal diagnostico se obtuvo como resultado de unas biopsias tomadas el 5 de septiembre de 2014. Sostuvo que la demandada parte de una conclusión alejada de una realidad fáctica, pues tanto él como su esposa consideraron que se trataba de un simple espasmo muscular, de conformidad con lo manifestado por los médicos de la EPS. Arguyó que además de lo anterior, la demandada al momento de la afiliación no ordenó la práctica de examen alguno en aras de determinar el estado de salud de la señora ANA CECILIA NIÑO, de hecho solo se llenó la declaración de acuerdo con el conocimiento que tenían de su estado de salud, sin omitir, excluir o mentir, partiendo del principio de la buena fe, pues para la fecha de afiliación, aún no se sabía el tipo de patología de la paciente. Precisó que a la fecha, COMPENSAR EPS ha excluido a su esposa de la atención del Plan Complementario, por lo que no ha podido acceder a la red de especialistas ni de urgencias del mismo, lo cual la ha privado de una adecuada e

inmediata atención en salud, sobre todo ahora que se encuentra en post operatorio y que tiene una masa, que en la actualidad, se encuentra sangrando y pendiente de los respectivos estudios que determinen si es benigna o maligna. Explicó que es necesaria la ayuda y soporte de la red de especialistas y de clínicas y hospitales adscritos al Plan Complementario, con la finalidad de ejercer su derecho a la salud y a una atención integral así como accesos a especialistas de diferentes modalidades en razón de su padecimiento, en aras de evitar con ello una sintomatología crónica que afecte la unión familiar y el cuidado y guarda de su hija menor cercana a cumplir los dos años de edad. I.3. Derechos fundamentales vulnerados. Aduce que COMPENSAR EPS le ha vulnerado a su esposa los derechos fundamentales a la salud, a la vida, integridad física, a la igualdad y a la seguridad social, por haber dado por terminado el contrato de prestación de servicios del Plan Complementario de Salud. I.4. Pretensiones. Solicita que se protejan los derechos fundamentales invocados como violados y, que en consecuencia, se le ordene a COMPENSAR EPS que normalice y ejecute los términos de la prestación del servicio de salud en la modalidad de Plan Complementario con sus especialidades y prerrogativas, de conformidad con el contrato núm. 67-02266 suscrito el 2 de septiembre de 2014 y que por ende, se deje sin efectos la terminación del referido contrato, sin que se puedan oponer para ello preexistencias que no hubieren sido determinadas expresamente y por escrito al momento de la suscripción.

II. ACTUACIÓN PROCESAL.

II.1. Admisión.

Mediante proveído de 20 de noviembre de 2014, se admitió la acción y se ordenó notificar a COMPENSAR EPS. II.2. Contestación. COMPENSAR EPS se opuso al amparo constitucional deprecado, y en síntesis, adujo lo siguiente: Que revisado el fondo del asunto, se constató que por error involuntario, se remitió comunicado de fecha 8 de octubre de 2014, con vigencia desde el día 1º de ese mes y año. Argumentó que una vez examinado el proceso del Plan Complementario Especial, con afiliación desde el 1º de octubre de 2014, se observa que en la minuta del contrato se estableció, en el numeral 12, que los servicios que ofrece el referido plan se prestarían así: «12.5 A partir del primer día del 11º mes del inicio de la vigencia del contrato en afiliación colectiva y del primer día del 13º mes de afiliación individual: . Tratamiento con quimioterapia y radioterapia para el cáncer. (…)» Afirmó que la cobertura del servicio de quimioterapia y radioterapia a través del Plan Complementario, tiene lugar a partir del treceavo mes de cobertura, que el presente caso, se contabiliza a partir del 1º de octubre de 2014. Sostuvo que mientras tanto, a la paciente se le han prestado y se le prestarán todos los servicios que requiera para el tratamiento de su patología oncológica con cargo al Plan de Beneficios del POS. Arguyó que según la información suministrada por la colaboradora Clara Concepción León del Proceso Autorizador de Servicios, se tiene que: «. La Señora ANA CECILIA NIÑO ROBLES identificada con Cédula

de Ciudadanía No. 52300645 de 39 años de edad cuenta con 9 semanas de antigüedad en plan complementario. .Se evidencia autorización para los servicios oncológicos en la E.P.S. (…) . Así mismo, en el último semestre, se evidencian autorizaciones para servicios tales como terapia física, otorrino, medicina general, odontología, oxigeno, oncología, nutrición, neumología, clínica del dolor, psicología, cirugía de torax, exámenes de apoyo diagnóstico. . Así mismo, la Dra. JOHANNA GUTIERREZ BEJARANO, informó que a la paciente, se le han prestado todos los servicios que ha requerido con ocasión de la patología oncológica, inclusive, se le han practicado quimioterapias y radioterapias con la oportunidad debida, y con cargo al POS: (…)

9. En relación con la práctica de quimioterapia y radioterapia, la minuta del contrato (adjunta) establece sobre los “servicios que

ofrece el Plan Complementario”: “(…) 12.5 A partir del primer día del 11º mes del inicio de la vigencia del contrato de afiliación colectiva del primer día del 13º mes de afiliación individual: -Tratamiento con quimioterapia y radioterapia para el cáncer. (…)”» Adujo que, por otra parte, la tutela resulta improcedente porque la solicitud de la paciente se basa en hechos previamente establecidos al contrato del Plan Complementario al cual se afilió voluntariamente y por el que se sometió a sus cláusulas, a las cuales debe dar estricto cumplimiento, por lo que no es posible

que a través del referido convenio se cubran las quimioterapias o radioterapias. Precisó que, sin embargo, sí se le puede brindar la atención correspondiente dentro de la IPS que ofrece el Plan Obligatiorio de Salud POS, en las cuales COMPENSAR EPS en ningún momento negará los servicios, por el contrario, siempre estará atenta a atender los servicios que requiera con ocasión de su patología oncológica. Señaló que no existe evidencia de negación de servicios a la señora ANA CECILIA NIÑO ROBLES, dado que se le ha otorgado la atención debida de acuerdo con lo estipulado por la Ley y las cláusulas contractuales. Indicó que mal podría conminarse a esa entidad a otorgar los servicios de salud en una IPS distinta a las que tiene dentro de su red adscritas para el manejo de pacientes del POS, pues se vislumbra, que la afectada deber ser atendida en una de estas para el manejo de su patología oncológica y no con cargo al Plan Complementario. Solicitó que se conmine a la interesada a realizar los trámites que le corresponden ante dicha EPS, en aras de que se le presten los servicios con cargo al POS como tiene derecho, en las IPS habilitadas para tal fin.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

Competencia. De conformidad con las reglas de reparto de las acciones de tutela, previstas en el Decreto 1382 de 2000, el conocimiento de la presente acción corresponde asumirlo a los Jueces Municipales, dada la naturaleza de las entidades demandadas. No obstante, como lo ha precisado la Jurisprudencia de la Sala1, las

normas consignadas en el aludido Decreto son de reparto y no de competencia, por lo que la Sala, ante la necesidad de conjurar los efectos negativos del paro judicial y lograr la eficaz protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, avocará el conocimiento de la presente acción. Generalidades de la acción de tutela. El artículo 86 de la Constitución Política, establece la acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales en los casos en que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre y cuando el afectado, conforme lo establece el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como mecanismo transitorio, en aras de evitar un perjuicio irremediable. 1 Expediente acumulado núms. 6414-6424-6447-6452-6453-6522-6523-6693-6714-7057 (18 de julio de 2002). El derecho a la salud y su protección por vía de tutela. En reiterada Jurisprudencia, la Corte Constitucional ha señalado que la atención en salud, como derecho reconocido constitucionalmente, es susceptible de amparo por vía de tutela, cuando el retraso en la prestación médica implique para quien la reclama, una vulneración o amenaza de un derecho constitucional de carácter fundamental, como el derecho a la vida y a la integridad personal2. En este sentido, en la sentencia T-1097 de 20043, el Alto Tribunal de lo

Constitucional, manifestó: “A juicio de la Corte, el derecho a la vida ha de entenderse como la garantía de conservación de la integridad personal y de ciertos niveles de salud, que le permitan al individuo desarrollarse activamente en comunidad y no sobrevivir simplemente, por ende, toda alternativa o posibilidad de acceder a servicios de salud que mejoren la calidad de vida de quien sus padecimientos han tornado indigna la existencia, deberán ser prestadas sin dilaciones o condicionamientos [4]. El artículo 49 de la Carta Política hace al Estado responsable de la prestación de los servicios médicos y de salud, previendo para el efecto la eventual intervención de los particulares, y, en todo caso, al Estado es al que le corresponde organizar, dirigir y reglamentar dicha finalidad social, enfocado a garantizar el acceso a la salud, la integridad física y la vida digna de todos los asociados, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Cabe anotar, que el precepto en comento destaca el deber del ciudadano de procurarse el cuidado integral necesario de su salud y la de su comunidad. Al respecto, las entidades que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud pueden celebrar contratos entre sí, a fin de proporcionar a sus afiliados la atención integral acordada dentro del Plan Obligatorio de Salud de cada régimen a través de un profesional médico adscrito a la EPS o de uno que pertenezca a una de las instituciones con las que haya celebrado contrato [5]. 2 Se pueden consultar entre otras, las sentencias T-411 de 1994, C-177 de 1998, y SU-039 de 1998.

3 Magistrado ponente doctor Álvaro Tafur Galvis. 4[?] Cfr. Sentencia T-576 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 5[?] En la sentencia de unificación SU-480 de 1997, la Corte enfatiza que las EPS están obligadas a prestar a los afiliados los servicios de salud prescritos por sus médicos tratantes, ya sean adscritos o contratados, En síntesis, las entidades promotoras como encargadas de la eficiente y oportuna prestación del servicio y atención requerida por sus afiliados, deberán responder por los contratos que efectúen para tal fin, pues de “[la prestación eficiente de los servicios públicos depende la materialización] de los objetivos estatales (…) de conformidad con los mandatos superiores (C.P., art. 365) [6]. Frente a las controversias derivadas de contratos adicionales de salud, la Corte Constitucional7 ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela, bajo las siguientes circunstancias: «Por regla general las controversias que se presenten en virtud de la celebración y ejecución de un contrato adicional de salud, entiéndase de planes complementarios, de medicina prepagada y de pólizas de salud, deben ser ventiladas ante la jurisdicción ordinaria por tratarse de contratos que se rigen por normas de derecho privado8. Empero, puede ser que aquellas trasciendan al plano de los derechos fundamentales, evento en el cual deberán ser resueltas por la jurisdicción constitucional cuando resulten vulnerados o amenazados derechos de raigambre fundamental9, por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares que

prestan el servicio público esencial de salud. En esos casos, la jurisprudencia de esta Corporación10 ha sido enfática en reiterar que procede la acción de tutela para que el juez constitucional examine, de manera excepcional, el clausulado contractual por cuanto: (i) Se trata de personas jurídicas privadas que participan en la prestación del servicio público de salud; (ii) los usuarios de las empresas que prestan los servicios adicionales de salud se encuentran en estado de indefensión frente a éstas, toda vez que dichas empresas tienen bajo su control el manejo de todos los instrumentos que inciden en el siendo los últimos, los facultativos que trabajan para un hospital o IPS que ha celebrado previamente un contrato con la entidad promotora, para la prestación de servicios médicos. Este criterio es reiterado por la Sala Tercera de Revisión de esta Corporación en la sentencia T-126 de 2002. 6[?] Cfr. SU-039 de 1998. 7 Sentencia T-158 de 5 de marzo de 2010, Acciones de tutela instauradas por Jenny Gabriel de Soruco contra Medicall Group de Colseguros y Carlos Bernal Daza contra Coomeva Medicina Prepagada, agistrado Ponente doctor LUIS ERNESTO VARGAS SILVA. 8 Sentencia T-765 de 2008. 9 La sentencia T-1217 de 2005, indicó que la Constitución Política Colombiana, recogiendo lo que en la doctrina alemana se conoce con el nombre de “Drittwirkung der Grundrechte” (literalmente, efectos frente a terceros de los derechos fundamentales), ha consagrado la posibilidad que la acción de tutela pueda interponerse directamente frente a particulares que amenacen o vulneren derechos de naturaleza

iusfundamental. Concretamente, cita las controversias en materia de medicina prepagada cuando se atenta contra la preservación del contenido esencial del derecho a la salud. 10 Ver sentencias T-348 de 2005, T-867 de 2007 y T-140 de 2009. disfrute efectivo de los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y asistenciales ofrecidos “hasta el punto que, en la práctica, son ellas las que deciden de manera concreta si cubren o no el respectivo gasto en cada momento de la ejecución del contrato” 11 y, adicionalmente, tratándose de planes de medicina prepagada e incluso de pólizas de salud, los contratos son considerados de adhesión 12 , lo que significa que las cláusulas son redactadas por las empresas y poco son discutidas con el usuario-contratante, situación que lo convierte en la parte débil de la relación negocial; y, (iii) la vía ordinaria no es idónea ni eficaz para la resolución de un conflicto que involucra la violación o amenaza de derechos fundamentales como la vida y la dignidad de las personas, máxime cuando se acredita la existencia de un perjuicio irremediable, ya que la decisión resultaría tardía frente a la impostergable prestación del servicio de salud. Al respecto, la sentencia T-089 de 2005, señaló como regla jurisprudencial que “(…) tratándose de la afectación de derechos fundamentales, el juez de tutela, atendiendo a los hechos particulares de un caso, puede entrar a analizar el contenido, la interpretación o el cumplimiento de un contrato determinado, y puede adoptar medidas tendientes a la protección de los

derechos fundamentales vulnerados, de manera permanente o de manera transitoria, dependiendo de la claridad de los hechos alegados y de si se requiere el desarrollo de un proceso judicial específico en la jurisdicción correspondiente”. 4.2. En síntesis, la generalidad enseña que la acción de tutela es improcedente para resolver las controversias que se deriven de los contratos adicionales de salud, por cuanto gozan de una naturaleza contractual que se rige por las normas del derecho civil y comercial, para lo cual el ordenamiento jurídico prevé acciones judiciales en procura de proteger los derechos de los contratantes. Sin embargo, si se tiene que el objeto de esos contratos es la prestación del servicio público de salud y que, en consecuencia, su ejecución involucra la efectividad de derechos fundamentales del afiliado, la acción de tutela se torna procedente como medio de defensa judicial cuando la empresa, haciendo uso de su posición dominante mediante acciones u omisiones, viola o amenaza tales derechos, y se establece que los mecanismos ordinarios de protección son ineficaces o carecen de idoneidad.» (Subraya y negrilla fuera del texto). En este orden de ideas, considera la Sala que la acción de la referencia resulta procedente, toda vez que el estado de salud de la señora ANA CECILIA NIÑO ROBLES es delicado y además, porque la demandada, haciendo uso de su 11 Sentencia T-307 de 1997, reiterada en la sentencia T-867 de 2007. 12 Frente a los contratos de medicina prepagada, así lo consideró la sentencia SU-039 de 1998, y respecto a la póliza de salud, su naturaleza como contrato de seguros encierra unas cláusulas de adhesión. Del estudio

concreto de esta característica nos ocuparemos en esta providencia más adelante. posición dominante dio por terminado en forma unilateral el contrato de Plan Complementario de Salud, lo cual a la postre, puede poner en riesgo la vida de la paciente, en la medida en que se alega que la atención prestada por COMPENSAR E.P.S, ha sido negligente toda vez que el «derrame pleural» padecido o el «mesotelioma» encontrado, se estableció a raíz de un examen ordenado por un médico particular, a quien tuvieron que acudir como una medida desesperada, dado que los exámenes ordenados por la entidad demandada no fueron idóneos ni conducentes para determinar su verdadera enfermedad, la cual es grave. Caso Concreto. El actor solicita que se le protejan los derechos fundamentales a la salud, a la vida, integridad física, a la igualdad y a la seguridad social de su señora esposa y, que en consecuencia, se ordene la cancelación de la decisión por medio de la cual se dio por terminado en forma unilateral el contrato de prestación de servicios suscrito para la atención del Plan Complementario de Salud con la demandada. Así mismo, pide que se ejecute el referido contrato, en el sentido de que se le bride a la señora ANA CECILIA NIÑO ROBLES toda la atención derivada del Plan Complementario de Salud con sus especialidades y prerrogativas, puesto que al momento de la firma del contrato tanto él como su esposa desconocían la afección padecida. De las pruebas aportadas al proceso, se observan las siguientes:  Fotocopia de las cédulas de ciudadanía del señor DANIEL JOSÉ PINEDA

GONZÁLEZ y ANA CECILIA NIÑO ROBLES.  Fotocopia de la Tarjeta del Control de Citas de COMPENSAR EPS, en la que se vislumbran citas para los días 25 y 26 de agosto; y, 6 y 9 de septiembre.  Dos fotocopias de radiografías practicadas a la señora ANA CECILIA NIÑO ROBLES.  Fotocopia del diagnóstico expedido por el doctor Guido Massaza de Medicina Física y Rehabilitación, el 14 de agosto de 2014, por el cual dictaminó que la señora ANA CECILIA NIÑO ROBLES sufría de «ESCOLIOSIS TORACOLUMBAR», por lo que determinó control en «4 meses».  Fotocopia de la Hoja de Remisión de 26 de agosto de 2014, expedida por COMPENSAR EPS –POS contributivo-, med