CE-11001-03-15-000-2014-03498-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD – Acreditado / LESIONES FÍSICAS EN ACCIDENTE DE TRÁNSITO / AUSENCIA DE TRATAMIENTO INTEGRAL DEL PACIENTE – Debe realizarse una valoración de la condición actual de salud con el fin de proceder al tratamiento correspondiente / VULNERACIÓN DEL DERECHO

FUNDAMENTAL A LA SALUD / VULNERACIÓN DEL DERECHO

FUNDAMENTAL A LA SALUD / VULNERACIÓN DEL DERECHO

FUNDAMENTAL A LA INTEGRIDAD FÍSICA

[A]dvierte la Sala que de los cuatro supuestos antes referidos sólo uno de ellos se configura frente a la situación particular de accionante, a saber, que el [Actor], en su condición de afiliado al régimen subsidiado en salud, no cuenta con los recursos económicos para sufragar directamente los costos de los medicamentos y procedimientos que se le deben prescribir con ocasión del accidente de tránsito que sufrió en noviembre de 2014. En relación con los restantes supuestos, estima la Sala que dentro del expediente no observa la historia clínica del accionante en la que se describa ampliamente su actual estado de salud y, mucho menos, las prescripciones de su médico tratante o la epicrisis de la Institución Prestadora de Salud en la que se detalle su evolución durante el tiempo que permaneció hospitalizado en la IPS Medical Pro&Nfo. La anterior circunstancia, a juicio de la Sala, no hace posible determinar si la exclusión de los procedimientos supuestamente requeridos por el accionante afectan gravemente sus derechos a la vida e integridad o si, como lo prevé la jurisprudencia constitucional, es viable

sustituirlos por otros contemplados en el plan obligatorio de salud. En efecto, el hecho de que dentro del expediente no se encuentren debidamente acreditados cada uno de los procedimientos médico asistenciales, presuntamente requeridos por el accionante, en principio, hace improcedente emitir un pronunciamiento de fondo en relación con las pretensiones de la presente acción constitucional, toda vez que una determinación en contrario, debe decirse, implicaría adoptar una decisión en abstracto contrariando los principios de certeza, lealtad, eficiencia y eficacia que orientan la actividad judicial frente a este tipo de acciones. Sin embargo, la Sala no pasa por alto que las afirmaciones hechas por el accionante en su escrito de tutela permiten inferir la gravedad de las lesiones que en la actualidad padece, producto del accidente de tránsito que experimentó, toda vez que tratándose de la amputación parcial de los dedos de sus manos resulta innegable la pérdida funcional de una parte vital en sus extremidades superiores lo que, de acuerdo con las reglas de la experiencia, implica en la práctica una afectación a su desarrollo individual y social. En otras palabras, estima la Sala que este tipo de lesiones trae consigo para quién las padece una grave limitante al normal discurrir de su vida y, en consecuencia, ameritan una intervención médica eficaz y oportuna tendiente a minimizar al máximo sus efectos y/o secuelas definitivas. No se trata de una afectación estética, como lo sugiere la entidad accionada, dado que como quedó visto resulta incuestionable la limitación funcional a la que se ha visto expuesto el [Actor] en su vida lo que, sin duda,

amerita la prestación de un servicio médico teniendo en cuenta, por supuesto, la certeza de cada uno de los procedimientos y medicamentos que en la actualidad requiere. Bajo estos supuestos, y pese a que en el caso concreto no se dan los supuestos requeridos para ordenar en forma inmediata la atención médica del accionante, al no estar establecida en detalle la naturaleza de la atención que requiere, la Sala teniendo en cuenta lo expuesto en el escrito de tutela, ordenará a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado CAPRECOM que en el término máximo de 5 días valore la condición actual de salud del [Actor] y, teniendo en cuenta el resultado de la referida valoración, proceda a brindarle en forma integral la atención que eventualmente requiera con ocasión de las lesiones que padece producto del accidente de tránsito que experimentó en el año 2014.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03498-00(AC)

Actor: JONATHAN DARIO LEON TUTA

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA - SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL DE BOYACA - CAPRECOM EPS-S Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor Jonathan Darío León Tuta contra el Departamento de Boyacá – Secretaría de Salud Departamental de Boyacá – CAPRECOM EPS-S, por la presunta vulneración de sus derechos a la

seguridad social, integridad física, salud y a la igualdad. EL ESCRITO DE TUTELA En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Jonathan Darío León Tuta acude a esta Corporación con el fin de que se le protejan sus derechos fundaméntales a la seguridad social, integridad física, salud y a la igualdad, presuntamente vulnerados por el Departamento de Boyacá – Secretaría de Salud Departamental de Boyacá – CAPRECOM EPS-S, al negarle la prestación de los servicios médico asistenciales que requiere con ocasión de la disminución de su actual estado de salud. Solicita, en primer lugar, que se “tutelen sus derechos fundamentales a la seguridad social, integridad física, salud y a la igualdad.”. En segundo lugar, el accionante pidió que se generen las autorizaciones requeridas, con destino a la Institución Prestadora de Salud, en la que se encuentra hospitalizado, con el fin de practicarle: “Una remodelación revisión y reconstrucción de amputación de dedos; una reducción cerrada de fractura simple de cuerpo o rama; una reducción abierta de epífisis separada de tibia y peroné; una tenorrafía de extensores de dedos y una tenolisís en los extensores de dedos.”. Lo anterior lo fundamentó en los siguientes hechos y consideraciones (fls. 1 a 10): Manifiesta el señor Jonathan Darío León Tuta que desde el 6 de noviembre de 2014 se encuentra hospitalizado en la Clínica Medical PRO & NFO I.P.S., al haber experimentado un accidente de tránsito.

Se precisó que, el referido accidente le ocasionó “una fractura del maxilar inferior derecho, fractura del maléolo interno derecho no desplazado, fractura del maléolo externo derecho no desplazada, fractura de otro dedo de la mano cuarto dedo mano derecha y traumatismo intracraneal no especificado.”. Se adujó que, la Clínica Medical PRO & NFO I.P.S., le ha practicado al señor Jonathan Darío León Tuta la totalidad de los exámenes requeridos en atención a su actual condición de salud. Empero, se anotó que, la referida Institución Prestadora de Salud le ha negado al accionante la práctica de una “tenorrafía de extensores de dedos y tenolisís en extensores de dedos” argumentando que su nombre no se reportó en la base de datos de la Secretaría de Salud del Departamento de Boyacá. Las anteriores circunstancias, a juicio del accionante, ponen en peligro su estado de salud e incluso su vida toda vez que, a la fecha en que se presentó esta acción constitucional, permanecía hospitalizado en atención a las graves lesiones físicas que padece. Se indicó que, la conducta “negligente y omisiva” de las entidades accionantes no encuentra justificación constitucional y legal alguna. Por el contrario, precisó el señor Jonathan Darío León Tuta que, con ella se desconocen los principios rectores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, consagrados en la Ley 100 de 1993, e incluso lo dispuesto por el Gobierno Nacional en el Decreto 1011 de 2006 “Por el cual se establece el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud.”.

Bajo estos supuestos, se reiteró en el escrito de tutela la necesidad de amparar los derechos fundamentales del accionante ante, la conducta “negligente y omisiva” en que vienen incurriendo las entidades accionadas al negarle al accionante la práctica de los procedimientos médico asistenciales que requiere para recobrar un óptimo estado de salud. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto del 24 de noviembre de 2014, el Despacho que sustancia la presente causa, admitió la acción de tutela interpuesta por el señor Jonathan Darío León Tuta contra el Departamento de Boyacá – Secretaría de Salud Departamental de Boyacá – CAPRECOM EPS-S y, en consecuencia, se ordenó notificar a las referidas entidades en los términos y para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. En este mismo sentido, el 16 de diciembre de 2014, se ordenó notificar a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado CAPRECOM teniendo en cuenta que el accionante se encontraba afiliado a dicha entidad desde el 1 de diciembre de esa anualidad (fl. 33). INTERVENCIONES Surtidas las comunicaciones de rigor acudieron a la presente actuación los siguientes intervinientes:

I. El Departamento de Boyacá (fls. 21 a 23): Sostuvo el referido ente territorial que, contrario a lo afirmado en el escrito de tutela, no se ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales del accionante toda vez que, en su oportunidad, se “autorizó la hospitalización general de adultos y las diferentes tecnologías en salud que llegaré a necesitar por tratarse de una

persona PPNA (Persona Pobre No Asegurada).”. Se precisó que, a partir del 1 de diciembre de 2014 le corresponde a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado CAPRECOM prestarle la totalidad de los servicios médico asistenciales que requiere el señor Jonathan Darío León Tuta toda vez que, a partir de esa fecha se registró su afiliación al Régimen Subsidiado en Salud. Así las cosas, concluyó el Departamento de Boyacá que su obligación frente a la prestación de los servicios médico asistenciales del accionante únicamente se mantuvo vigente entre el 12 de noviembre de 2014, fecha en la que se llegó al tope cubierto por el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito SOAT y el 1 de diciembre del mismo año, momento en el cual se registró su afiliación al Régimen Subsidiado en Salud. Bajo estas consideraciones, adujó el citado ente territorial que, en la actualidad le corresponde a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado CAPRECOM asumir en su totalidad la prestación de los servicios médico asistenciales requeridos por el señor Jonathan Darío León Tuta toda vez que, su afiliación al Régimen Subsidiado en salud se efectuó a través de la referida Entidad Promotora de Salud.

II. La Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado CAPRECOM

(fls. 42 a 44): Manifestó la referida Entidad Promotora de Salud que, los procedimientos medicamentos e insumos no incluidos en el plan obligatorio de salud deben ser financiados y suministrados por la correspondiente entidad territorial en la que se

requiere la prestación del servicio. Se precisó que, en el caso concreto, le corresponde al Departamento de Boyacá asumir la prestación de los servicios solicitados por el señor Jonathan Darío León Tuta, que no se encuentren previstos en el plan obligatorio de salud, de acuerdo a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-760 de 2008. Lo anterior, a juicio de la accionada, explica la imposibilidad de prestarle al señor Jonathan Darío León Tuta los servicios médico asistenciales excluidos del plan obligatorio de salud toda vez que, como quedó visto, le corresponde al Departamento de Boyacá, a través de su Secretaría de Salud, asumir su financiación. De otra parte, adujo la entidad accionada que consultada su base de datos y autorizaciones se advertía que, a partir del 19 de diciembre de 2014, al señor Jonathan Darío León Tuta se le han prestado todos los servicios médico asistenciales requeridos, entre ellos “terapia física integral y dos consultas de medicina especializada.”. Bajo estos supuestos, sostuvo la Entidad Promotora de Salud accionada que, en el caso concreto no se advertía violación alguna de los derechos fundamentales del accionante dado que, como había quedado visto, de manera oportuna se le han prestado los servicios médico asistenciales requeridos. Finalmente solicitó, la entidad accionada, que en el evento de que se le atribuya la obligación de prestarle al señor Jonathan Darío León Tuta servicios excluidos del plan obligatorio de salud se considere, como lo ha dispuesto la jurisprudencia constitucional, la posibilidad de adelantar el recobro ante la Secretaría de Salud

del Departamento de Boyacá.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, algunas particularidades en relación con, la prestación de los servicios excluidos de los planes obligatorios de salud POS y POS-S.

En esta oportunidad la Sala se permite reiterar, brevemente, que de acuerdo con el artículo 491 la Constitución Política el concepto de seguridad social en salud cuenta con una doble dimensión jurídica, a saber, como derecho y como servicio público de carácter esencial. En relación con el primero de los conceptos, debe decirse, que la seguridad social en salud es un derecho complejo y de amplio entendimiento toda vez que, su afectación no se contrae únicamente al hecho de que una persona padezca determinada patología. En efecto, la satisfacción del derecho a la salud implica un estado de bienestar físico, mental y social2 en el que el ser humano logra desarrollar a plenitud todas sus aspiraciones personales, profesionales y sociales. En otras palabras, sólo a través de unas condiciones adecuadas de bienestar integral, esto es, de salud física y mental, el ser humano cuenta con la posibilidad de potencializar su desarrollo cognitivo, emocional y social, esto, como una de las aspiraciones más altas dentro del Estado Social y Democrático de Derecho. Ahora bien, en lo que corresponde a su naturaleza como servicio público esencial, estima la Sala que la misma está dada por su carácter universal, cuya regulación y prestación por disposición del constituyente de 1991 se encuentra a cargo del Estado en estricta observancia de los principios de eficiencia y solidaridad. 1 “ARTICULO 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del

Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.”. 2 Al respecto puede verse la sentencia de la Corte Constitucional T-760 de 2008. En desarrollo del mandato del constituyente, previsto en el artículo 49 ibídem, el legislador expidió la Ley 100 de 1993 a través de la cual se regula entre otros aspecto el Sistema General de Seguridad Social en Salud, y se disponen las instituciones y mecanismos a través de los cuales se presta el servicio de salud en el territorio nacional. Sobre este particular, cabe precisar que el legislador para efectos de garantizar la prestación del referido servicio concibió dos regímenes, a saber: i) el contributivo, entendido como “la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través del pago de una cotización, individual y

familiar” y ii) el subsidiado “como la vinculación que se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad.”. De lo anterior se puede inferir que el Sistema General de Seguridad Social en Salud requiere un importante soporte económico para su financiamiento el cual, como quedó visto, encuentra su primera fuente de ingresos en las cotizaciones que efectúan los afiliados al régimen contributivo y, a su turno, en los subsidios a cargo del Estado. Así las cosas, estima la Sala que el innegable contenido económico del sistema de salud hace suponer, en los mismos términos, que sus recursos son limitados y, en consecuencia, los servicios que se prestan a través de éste se encuentran previamente delimitados en los planes obligatorios de salud POS y POS-S dispuestos para ambos regímenes. Empero, la anterior circunstancia ha suscitado algunas controversias en sede administrativa y judicial toda vez que, en no pocos casos, los afiliados al sistema General del Seguridad Social en Salud reclaman la prestación de servicios excluidos del plan obligatorio de salud que les resulta aplicable. En esos eventos ha precisado la jurisprudencia constitucional que le corresponde, en primer lugar, a los Comité Técnico Científicos: “Evaluar, aprobar o desaprobar el suministro de los medicamentos o de los servicios incluidos en las prescripciones u órdenes médicas presentadas por los médicos tratantes de los afiliados, de los medicamentos y demás servicios médicos y prestaciones de salud por fuera tanto del Manual Vigente de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud como del

Manual Vigente de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Sistema General de Seguridad Social en Salud3.”. Sobre este particular resulta pertinente transcribir algunos apartes de la sentencia T-760 de 31 de julio de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa en los que se precisó: “(…) 6.1.3.1.3. Los Comités Técnico Científicos son órganos de las Entidades Promotoras de Salud (EPS), del régimen contributivo y subsidiado, así como de las Entidades Obligadas a Compensar (EOC), encargados de (i) analizar las solicitudes presentadas por los médicos tratantes para el suministro de medicamentos por fuera del listado del POS, (ii) justificar técnicamente las decisiones adoptadas en relación con las solicitudes, (iii) evaluar trimestralmente los casos en los cuales el suministro del medicamento fue autorizado y hacer seguimiento al resultado de la salud de dichos pacientes y, por último, (vi) presentar informes relacionados con su objeto y funciones al Ministerio de Protección Social y a las autoridades competentes. (…) 3 Numeral 1 del artículo 4 de la Resolución 548 de 12 de febrero de 2010 proferida por el Ministerio de la Protección Social. El procedimiento para tramitar la solicitud de autorización de un medicamento no incluido en el POS inicia con la presentación de la solicitud ante el Comité Técnico Científico por el médico tratante, no por el usuario, mediante un escrito en el que justifique el medicamento y aportando la documentación adicional que considere necesaria. (…) La decisión en la cual el Comité autoriza o no un medicamento debe constar en un

acta, debe estar soportada en documentos médicos (exámenes, historia clínica, conceptos de especialistas, etc.) y debe ser justificada de manera técnica, esto es, con criterios médicos y científicos, lo cual excluye las decisiones justificadas en razones meramente administrativas. Este procedimiento, sin embargo, puede ser inaplicado cuando esté en riesgo la vida del paciente, caso en el cual el médico tratante podrá suministrar el medicamento y presentar la solicitud después, con la única finalidad de que el Comité decida si se continúa con el tratamiento o no. Las reuniones del Comité deberán realizarse con la periodicidad requerida para poder tramitar todas las solicitudes oportunamente. (…).”. Empero, la jurisprudencia constitucional frente a la afectación probada de los derechos a la salud e integridad física de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud por causa de la negativa de las Entidades Promotoras de Salud de proporcionarle los medicamentos y tratamientos excluidos del plan obligatorio de salud ha considerado, en forma consistente, que: “(…) Toda persona tiene derecho a que exista un Sistema que le permita acceder a los servicios de salud que requiera. Esto sin importar si los mismos se encuentran o no en un plan de salud, o de si la entidad responsable tiene o no los mecanismos para prestar ella misma el servicio requerido. Por lo tanto, si una persona requiere un servicio de salud, y el Sistema no cuenta con un medio para lograr dar trámite a esta solicitud, por cualquiera de las razones dichas, la falla en la regulación se constituye en un obstáculo al acceso, y en tal medida, desprotege el derecho a la salud de quien requiere el servicio4.”.

En tales eventos se ha precisado que la acción de tutela constituye el mecanismo idóneo para salvaguardar el derecho a la salud e integridad física, de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, ante la negativa de las Entidades Promotoras de Salud de suministrarle y prestarle los medicamentos y procedimientos excluidos del plan obligatorio de salud, siempre que se acrediten cuatro supuestos, a saber: i) Que la exclusión de un medicamento o tratamiento del plan obligatorio de salud afecte gravemente el derecho a la vida e integridad personal del afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud; ii) que se trate de un tratamiento o medicamento que no pueda ser sustituido por otro contemplado en el plan obligatorio de salud; iii) que el afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud no cuente con los recursos para asumir los costos del medicamento o tratamiento requerido y vi) que el servicio o atención requeridos haya sido prescrito por un médico adscrito a la Entidad Promotora de Salud de que se trate. Sobre este particular, resulta pertinente transcribir algunos apartes de la sentencia T-406 de 23 de abril de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil en la que se precisó: (…) En casos como el que ahora se decide, el juez constitucional antes de inaplicar la legislación que regula las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud, debe verificar si se presentan las condiciones que han sido determinadas por la jurisprudencia constitucional: 4 Ver sentencia en cita. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a

la integridad personal del interesado5, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos; Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.). Y, finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante. (…).”. Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, concluye la Sala que la negativa en la prestación de un servicio médico asistencial, con fundamento en la exclusión del plan obligatorio de salud, no puede constituirse en un factor permanente de vulneración de los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad física de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En estos eventos, tal y como quedó visto, le corresponde al juez de tutela analizar las circunstancias que rodean la referida negativa y determinar la necesidad de la práctica de un procedimiento médico científico, en concreto, o el suministro de un

medicamento, según el caso. Lo anterior, en consideración a la dignidad humana como principio constitucional fundante del Estado Social y Democrático de Derecho y a la universalidad, eficacia, calidad, ética, solidaridad, protección integral, obligatoriedad y continuidad como principios rectores del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Finalmente, y en atención al innegable componente económico que subyace a la prestación de un servicio médico, debe decirse que la jurisprudencia constitucional ha señalado que “Las entidades promotoras de salud, EPS, tienen un derecho constitucional al recobro, por concepto de los costos que no estén financiados mediante las unidades de pago por capitación (UPC). Para garantizar el derecho a la salud de los usuarios, el cual depende del flujo oportuno de recursos en el sistema, el procedimiento de recobro debe ser claro, preciso y ágil.”. Bajo estos supuestos, debe concluirse que las Entidades Promotoras de Salud que asumen la prestación de servicios médicos excluidos en el plan obligatorio de salud, en virtud a una orden judicial, no quedan desprovistas de los mecanismos administrativos para obtener el recobro6, de los recursos económicos efectivamente empleados en la garantía de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de un afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud, ante el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA o el correspondiente ente territorial, esto, con el fin de preservar la viabilidad financiera de las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Salud. Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, procede la Sala a estudiar el fondo de la presente acción constitucional, bajo las siguientes

5 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-111 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 6 Actualmente el referido procedimiento administrativo se encuentra regulado en la Resolución No. 458 de 22 de febrero de 2013 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social. consideraciones.

II. Sobre el recobro al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA o las entidades territoriales.

En atención a que la parte accionada solicita que en el evento de ser condenada a asumir elementos o servicios que no se encuentran en el plan obligatorio de salud POS, se declare que tiene derecho al recobro, estima la Sala pertinente trae a colación algunas consideraciones de la sentencia T-064 de 2012 de la Corte Constitucional7, en la que se aclara que en tratándose del Régimen Contributivo el recobro debe llevarse a cabro ante el FOSYGA, mientras que respecto de servicios, exámenes, tratamientos medicamentos o elementos no POS para personas pertenecientes al Régimen Subsidiado, el recobro debe realizarse ante las entidades territoriales correspondientes: “ii. Prestación de medicamentos y tratamientos no incluidos en el plan obligatorio de salud -POSy recobro ante el Fosyga (régimen contributivo) o la entidad territorial (régimen subsidiado). (…)

3. De cumplirse con los requisitos antes mencionados, la entidad prestadora de servicios se verá obligada a proporcionar y pagar el tratamiento requerido por el paciente así éste no se encuentre incluido dentro del plan obligatorio de saludPOS-. Sin embargo, la respectiva EPS aún cuenta con la posibilidad de recurrir al Fondo de Solidaridad y Garantías o a la entidad territorial para

recobrar los gastos en que haya tenido que incurrir para sufragar el tratamiento o procedimiento que tuvo que prestar por fuera del plan obligatorio de salud. Así quedó establecido en la sentencia T-126 de 2010 de la siguiente manera: “La EPS es autorizada a recobrar ante el Fondo de Solidaridad y Garantías, FOSYGA, cuando debe prestar o suministrar un servicio o medicamento que no se encuentra referenciado en el plan obligatorio de salud, POS, todo con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales de un ciudadano. En la sentencia T-223 de 2006 se manifestó: “(…) cuando por el acatamiento de lo descrito en el Plan Obligatorio de Salud, se causa un perjuicio a derechos fundamentales como la vida, la integridad personal o la dignidad de la persona que requiere de los servicios por ellas excluidos, tal reglamentación debe inaplicarse y se debe ordenar su suministro, para garantizar el goce efectivo de los derechos y garantías constitucionales. Así, cada situación concreta deberá ser evaluada, pues en casos de enfermedad manifiesta y ante la urgencia comprobada de la necesidad de esos servicios, no existe norma legal que ampare la negativa de prestarlos ya que por encima de la legalidad y normatividad, está la vida, como fundamento de todo el sistema. En tales casos, ha determinado la Corporación, que los costos del tratamiento serán asumidos por la entidad del sistema a que corresponda la atención de la salud del paciente, pero ésta, tendrá derecho a la acción de repetición contra el Estado, para recuperar aquellos valores que legalmente no estaba obligada a sufragar.”8

7 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 8 Sentencia T-223 de 2006. Luego, la sentencia T-760 de 2008, que sistematizó y compiló las reglas jurisprudenciales referidas al derecho a la salud, indicó con relación a la facultad de recobro lo siguiente: “.4.3.4. En conclusión, toda persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera. Cuando el servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional ha considerado que si (sic) carece de la capacidad económica para asumir el costo que le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el servicio médico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante