CE-11001-03-15-000-2014-03517-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA / LIBERTAD DE ESCOGENCIA DE LA EPS / AUSENCIA DE AUTORIZACIÓN PARA TRASLADO ENTRE EPS – Negada por la EPS a la cual se encuentra afiliada / AUSENCIA DE SOLICITUD DE TRASLADO DE EPS / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La [Actor] aduce la vulneración de sus derechos a la salud, vida digna, seguridad social y libre elección de la EPS, por cuanto Caprecom EPSS, se niega autorizarle el traslado a pesar de que lleva un año de permanencia y Capital Salud EPSS, se niega a prestarle los servicios médicos, en razón a que su afiliación es reciente y aún aparece afiliada a Caprecom EPSS. Expone que su traslado de Caprecom EPSS a Capital Salud EPSS obedeció a que el hospital (no indica cúal), le informó que no tiene convenio y por tanto, no ha podido realizarse el pomeroy (ligadura de trompas). (…) Conforme lo expuesto, no aparece demostrado que la demandante en ejercicio de la libertad de escogencia, del cual hicimos referencia en líneas anteriores, haya solicitado el traslado de la EPSS Caprecom a la ESSS Capital Salud, en efecto, no obra dentro del expediente prueba alguna que permita inferir que la actora haya procedió en los términos del citado artículo 35 del Acuerdo 415 de 2009, es decir, que haya manifestado su voluntad de traslado a la EPSS Capital Salud y/o haya diligenciado algún trámite al respecto. De la respuesta que ofreció la EPSS Capital Salud se ratifica la inexistencia de gestión alguna de

traslado por parte de la demandante ante dicha entidad y de acuerdo con la consulta que se efectuó al Registro Único de Afiliaciones a la Protección Social, cuya copia se anexa al expediente, la [Actora] aún aparece afiliada en el régimen subsidiado a Caprecom EPSS. En estas condiciones, al no demostrar la demandante que efectuó diligencia alguna con la finalidad de trasladarse a otra entidad promotora de salud del régimen subsidiado, no se puede endilgar que Caprecom EPSS haya impedido su traslado y menos aún que la EPSS Capital Salud haya negado el servicio médico requerido, por lo anterior, no existe vulneración alguna a los derechos invocados por la actora por este aspecto.

ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO

ASISTENCIAL / AUSENCIA DE PROCEDIMIENTO MÉDICO / VULNERACIÓN

DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Ahora bien, como la actora aún sigue afiliada a Caprecom EPSS de acuerdo con la consulta que se realizó al RUAF, y al no obtener con eficiencia y prontitud el servicio médico requerido y ordenado por su médico en obstetricia para la realización de Pomeroy, se concluye que se ha vulnerado su derecho a la salud y a la seguridad social y en consecuencia, se ordenará a dicha administradora de salud del régimen subsidiado que en el término perentorio de cinco (5) días contados a partir de la notificación de esta providencia, realice las gestiones pertinentes con la finalidad de que a la demandante se le efectúe el procedimiento

denominado “pomeroy”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03517-00(AC)

Actor: ANA ISABEL ROJAS CASTELLANOS Demandado: CAPITAL SALUD EPSS Y CAPRECOM EPSS Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por Ana Isabel Rojas Castellanos

contra Capital Salud EPSS y Caprecom EPSS. ANTECEDENTES Ana Isabel Rojas Castellanos, en nombre propio, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social, presuntamente vulnerados por las demandadas.

PRETENSIONES Las concretó así: “Primera.- TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, vida digna, seguridad social y libre elección de EPS de ANA ISABEL ROJAS CASTELLANOS, vulnerados en las circunstancias de modo, tiempo, y lugar que se dejaron descritas en esta acción.

Segundo.- ORDENAR a CAPITAL SALUD EPSS que proceda dentro del término que su digno despacho disponga, a activar todos los servicios médicos ordenados por los médicos tratantes, en aras de salvaguardas mi salud e integridad física. Tercero.- ORDENAR a CAPRECOM EPSS que proceda dentro del términos que su digno despacho disponga, a desactivarme de su base de datos y realizar el reporte correspondiente para

que se me normalice mi afiliación” (fl. 8). Las pretensiones anteriores se encuentran apoyadas en los hechos que a continuación se exponen: La demandante en la actualidad tiene 35 años de edad y está afiliada a Capital Salud EPSS, entidad del régimen subsidiado. La demandada Capital Salud EPSS le negó la prestación de los servicios médicos, por cuanto la afiliación es muy reciente y en la base de datos aparece como activa en Caprecom EPSS. El médico tratante de Caprecom le ordenó la práctica del Pomeroy (ligadura de trompas) como método de planificación, procedimiento que no fue posible llevar a cabo por cuanto en el hospital (no indica cuál) le informó que no tenía convenio con su EPS, motivo por el cual decidió trasladarse a Capital Salud EPSS. Caprecom EPSS negó el traslado a pesar de que tiene más de un año de permanecía en dicha entidad, situación que se hizo extensible a su hija menor. Como no ha podido practicarse el Pomeroy está planificando con inyección, método que le está ocasionado dolor de cabeza, cambios hormonales, manchas en la piel y alteración en el peso. Vive con su esposo y tiene dos hijos menores, pagan arriendo y la única fuente de ingresos es el trabajo de su cónyuge, por tanto no cuenta con los recursos necesarios para el procedimeinto médico que requiere. Por lo narrado, considera que sus derechos por los cuales busca su protección están siendo resquebrajados (fls. 1-2). LA CONTESTACIÓN Caprecom EPSS, al dar respuesta a la acción de tutela expuso, que el 19 de diciembre de 2014,

reportará la novedad de retiro de acuerdo con la normatividad vigente (fl. 31). Capital Salud EPSS, señaló que una vez verificada la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA) Fosyga, constató que la demandante se encuentra afiliada a Caprecom EPSS desde el 13 de noviembre de 2012, por tanto, es la entidad encargada de prestarle los servicios médicos requeridos. Revisado el sistema no existe registro alguno de solicitud de afiliación y/o traslado a Capital Salud EPSS, realizado por la demandante, en consecuencia no ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales aducidos por ella en la acción de tutela (fls. 33-35). Para resolver se, CONSIDERA El artículo 86 de la Constitución Política de 1991, establece la posibilidad del ejercicio de la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales en los casos en que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, siempre y cuando el afectado, conforme lo establece el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. Conforme al mandato anterior la sola concurrencia de otro medio judicial alternativo hace que la acción de tutela sea improcedente a no ser que se esté en presencia de un perjuicio irremediable que justifique su procedencia. En el presente asunto es evidente que existe acciones ordinarias ante la jurisdicción ordinaria y la Superintendencia Nacional de Salud1, en donde se dirimen las controversias suscitadas entre los

usuarios y las Entidades Promotoras de Salud, por razones de traslado, libre elección o escogencia y multiafiliación. No obstante lo anterior, dichas acciones pueden carecer de la efectividad necesaria para la protección inmediata de los derechos fundamentales o vulnerados, en casos como en los cuales se encuentran amenazados derechos fundamentales como la salud, tal y como sucede en el presente asunto en donde la entidad administradora de salud se niega a prestarle el servicio médico asistencial requerido bajo el pretexto de que no ha sido autorizado. El artículo 48 de la Constitución Política define la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. A su vez, el artículo 49 ibídem, prevé la garantía que tienen las personas de acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. 1Artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3, numeral 3.12 de la Ley 1438 de 20112, el acceso a la seguridad social, parte de la libre escogencia o elección de la Entidad Promotora de Salud, principio rector del Sistema de Seguridad Social en Salud. Asimismo, los artículos 153 literal g)3 y 159 numeral 3º de la citada Ley 1004, permiten a los usuarios la libre escogencia y el traslado entre las Entidades Promotoras de Salud, de conformidad con la ley y

de acuerdo con los procedimientos que determine el Gobierno Nacional. El artículo 45 del Decreto 806 de 1998, señala: “LIBERTAD DE ELECCIÓN POR PARTE DEL AFILIADO. la afiliación a una cualquiera de las entidades promotoras de salud, EPS, en los regímenes contributivo y subsidiado, es libre y voluntaria por parte del afiliado. Por consiguiente, el cambio de EPS no sólo se autoriza sino que se garantiza legalmente.” El artículo 25 de la ley 1122 de 2007, parágrafo 1, estatuye: “El usuario que vea menoscabado su derecho a la libre escogencia de IPS o que se haya afiliado con la promesa de obtener servicios en una determinada red de prestadores y esta no sea cierta, podrá cambiar de aseguradora sin importar el tiempo de permanencia en esta. El traslado voluntario de un usuario podrá hacerse a partir de un año de afiliado a esa EPS según reglamentación que para dichos efectos expida el Ministerio de la Protección Social. La Superintendencia Nacional de Salud podrá delegar en las entidades territoriales la autorización de estos traslados. La aseguradora que incurra en las causales mencionadas en el presente artículo será objeto de las sanciones establecidas en la Ley por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, salvo las limitaciones a la libre elección derivadas del porcentaje de obligatoria contratación con la red pública”. En esta misma línea, el Acuerdo 415 de 2009 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, por medio del cual modifica la forma y condiciones de operación del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones, en su artículo 34

determinó: Un afiliado al Régimen Subsidiado, que haya permanecido como mínimo durante un año calendario en la EPS-S, podrá manifestar libremente su voluntad de traslado a otra EPS-S durante los meses de enero y febrero anteriores al inicio del período de contratación, suscribiendo el Formulario Único Nacional de Afiliación y Traslado definido por el Ministerio de la Protección Social y siguiendo el proceso descrito en el artículo 35 del presente Acuerdo, según sea el caso. PARÁGRAFO 1o. El período mínimo de permanencia en una misma EPS-S se contabilizará desde la última fecha de afiliación o de traslado a la EPS-S respectiva, registrada en la BDUA. PARÁGRAFO 2o. En los casos donde exista núcleo familiar, el traslado se efectuará para todo el núcleo sin importar el tiempo de afiliación de los diferentes miembros. PARÁGRAFO 3o. Las actividades que adelanten las EPS-S tendientes a obtener el traslado de afiliados, deberán estar acordes con la normatividad vigente sobre prácticas de competencia desleal, cuya inspección, control y vigilancia le competen a la Superintendencia de Industria y Comercio. Así mismo, en ningún caso podrán ofrecer incentivos ni desarrollar mecanismos de promoción de traslados puerta a puerta. 2 “El sistema general de seguridad social en salud asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las entidades promotoras de salud y los prestadores del servicio de salud dentro de su red en cualquier tiempo” 3“Los afiliados al sistema elegirán libremente la Entidad Promotora de Salud, dentro de las condiciones previstas por la

Ley” 4 “La libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud sea la modalidad de afiliación individual o colectiva de conformidad con los procedimientos, tiempos , límites y efectos que determine el Gobierno Nacional dentro de las condiciones previstas por la leybire PARÁGRAFO 4o. En los casos donde se reciban denuncias o se detecten traslados masivos mediante procedimientos de auditoría de la BDUA se informará a la Superintendencia Nacional de Salud para que adelante las acciones de inspección, vigilancia y control tendientes a verificar que no se haya violado el derecho a la libre elección y/o que no se hayan presentado mecanismos de promoción puerta a puerta. Por su parte, el artículo 35 del aludido acuerdo, determina el procedimiento del traslado de la EPS-S, y en el numeral 2, precisa: El traslado lo realizará el afiliado de manera directa ante la EPS-S de su elección hasta treinta (30) días antes de iniciar el periodo de contratación. Para tal efecto, deberá acercarse el cabeza de familia con los documentos de identificación de él y de su núcleo familiar y manifestar su intención de trasladarse. De acuerdo con lo anterior, la libertad de escogencia constituye como lo ha expresado la Corte Constitucional una “garantía conexa para asegurar el derecho fundamental de acceso a la Seguridad Social y para permitir que este último se materialice en una prestación regular, continua, oportuna y eficiente de los servicio médicos que requieren los afiliados y que se encuentren incluidos en el Plan Obligatorio de Salud5”. Así las cosas, el traslado de los afiliados al Régimen Subsidiado se puede realizar en cualquier

momento, previo se cumpla con la condición de permanencia mínima, es decir un año de afiliación en la misma EPS-S. Del caso concreto. La señora Ana Isabel Rojas Castellanos aduce la vulneración de sus derechos a la salud, vida digna, seguridad social y libre elección de la EPS, por cuanto Caprecom EPSS, se niega autorizarle el traslado a pesar de que lleva un año de permanencia y Capital Salud EPSS, se niega a prestarle los servicios médicos, en razón a que su afiliación es reciente y aún aparece afiliada a Caprecom EPSS. Expone que su traslado de Caprecom EPSS a Capital Salud EPSS obedeció a que el hospital (no indica cúal), le informó que no tiene convenio y por tanto, no ha podido realizarse el pomeroy (ligadura de trompas). Al respecto se tiene lo siguiente:  Programación de cirugía por parte del médico tratante del Hospital de Bosa, para la realización del pomeroy (ligaduras de trompa) por paridad satisfecha (cuando se está satisfecho con la cantidad de hijos que se tiene) de la paciente señora Ana Isabel Rojas Castellanos (fls. 10-12)  Historia Clínica (fls. 15-23).  Copia del Registro Único de Afiliaciones a la Protección Social – RUAF, en donde se constató que la demandante se encuentra afiliada en el Régimen Subsidiado en Salud a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “Caprecom” desde el 13 de noviembre de 2012 (fl. 13).  Capital Salud EPSS, informó que la demandante no se encuentra afiliado a dicha entidad y

por tanto no es responsable de los servicios médicos requeridos (fl. 34-35). Por su parte Caprecom EPSS indicó que el 19 de diciembre de 2014 se reportará la novedad de retiro de la actora de acuerdo con la normatividad pertinente.  Al consultar la página web de sispro, se observa que la demandante aparece afiliada en el Régimen Subsidiado en Salud a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “Caprecom”. Conforme lo expuesto, no aparece demostrado que la demandante en ejercicio de la libertad de escogencia, del cual hicimos referencia en líneas anteriores, haya solicitado el traslado de la EPSS Caprecom a la ESSS Capital Salud, en efecto, no obra dentro del expediente prueba alguna que permita inferir que la actora haya procedió en los términos del citado artículo 35 del Acuerdo 415 de 2009, es decir, que haya manifestado su voluntad de traslado a la EPSS Capital Salud y/o haya diligenciado algún trámite al respecto. 5 Sentencia T – 613 de 2010 De la respuesta que ofreció la EPSS Capital Salud se ratifica la inexistencia de gestión alguna de traslado por parte de la demandante ante dicha entidad y de acuerdo con la consulta que se efectuó al Registro Único de Afiliaciones a la Protección Social, cuya copia se anexa al expediente, la señora Rojas Castellanos aún aparece afiliada en el régimen subsidiado a Caprecom EPSS. En estas condiciones, al no demostrar la demandante que efectuó diligencia alguna con la finalidad de trasladarse a otra entidad promotora de salud del régimen subsidiado, no se puede endilgar que Caprecom EPSS haya impedido su traslado y menos aún que la EPSS Capital Salud haya negado

el servicio médico requerido, por lo anterior, no existe vulneración alguna a los derechos invocados por la actora por este aspecto. Ahora bien, como la actora aún sigue afiliada a Caprecom EPSS de acuerdo con la consulta que se realizó al RUAF, y al no obtener con eficiencia y prontitud el servicio médico requerido y ordenado por su médico en obstetricia para la realización de Pomeroy, se concluye que se ha vulnerado su derecho a la salud y a la seguridad social y en consecuencia, se ordenará a dicha administradora de salud del régimen subsidiado que en el término perentorio de cinco (5) días contados a partir de la notificación de esta providencia, realice las gestiones pertinentes con la finalidad de que a la demandante se le efectúe el procedimiento denominado “pomeroy”. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA AMPÁRENSE los derechos fundamentales a la salud, vida y seguridad social a la señora Ana Isabel Rojas Castellanos, conforme lo considerado. ORDÉNASE al Director Regional de Bogotá de la EPSS CAPRECOM o quien haga sus veces, que en el término perentorio de cinco (5) días contados a partir de la notificación de esta providencia, realice las gestiones pertinentes con el fin de que a la actora se le efectúe el procedimiento denominado “pomeroy”, garantizándole con eficiencia y calidad dicho servicio médico. De no ser impugnada dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO