CE-11001-03-15-000-2014-03570-05(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN TRÁMITE DE INCIDENTE DE

DESACATO / CONFIGURACIÓN DE LOS ELEMENTOS OBJETIVO Y

SUBJETIVO / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA - Confirma sanción

[L]a funcionaria encargada de cumplir la orden, no lo ha hecho, poniendo en riesgo la vida del paciente, tal y como lo dejó consignado el médico tratante, de tal manera que aparece acreditada (en grado de certeza) la fase objetiva del desacato, esto es, la materialidad de la conducta omisiva, por parte de la señora [C.C.R.B.] en su condición de Directora de Capital Salud E.P.S. - S.A.S. Ahora bien, en torno a la individualización de la funcionaria adscrita a la entidad accionada que tenía a su cargo el cumplimiento de la orden (fase subjetiva), está demostrado con base en el material probatorio obrante en el expediente, que la señora [C.C.R.B.] es la actual Directora de Capital Salud E.P.S. – S.A.S. y está debidamente vinculada a la actuación, quien tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción, aportar las pruebas pertinentes para acreditar el cumplimiento de la orden de amparo por parte de esa entidad, pese a ello, han transcurrido ya más de dos (2) años desde que se profirió la decisión, sin que ello ocurra. Bajo el anterior contexto, la Sala concluye que se cumplen a cabalidad con los criterios objetivo y subjetivo para la imposición de la sanción por desacato, en contra de la funcionaria incidentada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03570-05(AC)A Actor: JOSÉ ARNULFO ROJAS LÓPEZ Demandado: CAPITAL SALUD E.P.S. - S.A.S. Y EL INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia del 9 de febrero de 2017, mediante la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado, sancionó a la señora Claudia Constanza Rivero Betancur, en su calidad de Directora de Capital Salud E.P.S. – S.A.S. (antes CAPRECOM E.P.S.), con multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacatar la orden judicial impartida por esa Sección, en sentencia del 15 de diciembre de 2014.

1. ANTECEDENTES 1.1. El señor José Arnulfo Rojas López, instauró acción de tutela el 20 de noviembre de 2014, tendiente a la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, en contra de Capital Salud E.P.S. – S.A.S. (antes CAPRECOM E.P.S.) y el Instituto Nacional de Cancerología.

Consideró que la transgresión de sus garantías se verificó, toda vez que tiene 63 años, padece de “MIELODISPLACIA” y no ha podido continuar con el tratamiento médico que venía recibiendo en el Instituto, por cuanto ya no existe convenio

alguno entre esa entidad y la E.P.S. CAPRECOM. 1.2. La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante fallo de tutela proferido el 15 de diciembre de 2014, amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida del señor José Arnulfo Rojas López y, en consecuencia, ordenó al Instituto Nacional de Cancerología y a Capital Salud E.P.S. – S.A.S. (antes CAPRECOM E.P.S.) lo siguiente: “(…) Continuar con el cumplimiento de la medida provisional, para lo cual de manera inmediata deberán: i) la EPS autorizar y ordenar los servicios que requiera el actor de conformidad con lo ordenado por el médico tratante, en el Instituto Nacional de Cancerología, realizando los pagos correspondientes a éste último; y (ii) el Instituto Nacional de Cancerología continuar prestando al paciente sus servicios, en pro de que reciba un tratamiento integral para salvaguardar sus derechos fundamentales, sin imponer trabas de tipo administrativo o presupuestal (…)”1. 1.3. El 14 de octubre de 2016, el señor Rojas López promovió incidente de desacato ante la Sección Quinta del Consejo de Estado, por el presunto incumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia referida, asociadas a la entrega de los medicamentos “MONOQUIMIOTERAPIA (CICLO DE TRATAMIENTO ON ROMIPLOSTIN 73 MCG SEMANALES)” y “FILGRASTIM PEGILADO 6MM SOLYMYECTABLE” (una ampolleta mensual), ordenados por el médico tratante. Adujo que tampoco se ha dado cumplimiento a la orden de su médico tratante, para que se realice el trasplante de médula ósea que requiere, aunque se radicó

la solicitud con el donante José Alfonso Rojas. 1 Folios 31 a 36 del expediente. 1.4. En proveído del 9 de noviembre de 2016,2 dicha Sección ordenó requerir a la E.P.S. accionada con el fin de que en el término improrrogable de dos (2) días, informara si se había efectuado la entrega de los medicamentos ordenados y autorizado el trasplante requerido por el actor. Para ello, solicitó que se allegaran las pruebas que acreditaran dicha situación y también dispuso que la E.P.S. informara el nombre del funcionario encargado del cumplimiento de la orden de amparo, adjuntando el acto respectivo de nombramiento y el acta de posesión del mismo. 1.5. Ante el silencio de las autoridades accionadas, mediante auto del 29 de noviembre de 20163, la Sección Quinta ordenó la apertura del trámite incidental en contra de la señora Claudia Constanza Rivero Betancur, en su calidad de Directora de Capital Salud E.P.S. – S.A.S. (antes CAPRECOM E.P.S.), y del señor Raúl Hernando Murillo Moreno, en su condición de Director del Instituto Nacional de Cancerología, por el presunto incumplimiento del fallo de tutela. 1.6. El Director del Instituto Nacional de Cancerología, señor Raúl Hernando Murillo Moreno, señaló mediante informe del 16 de diciembre de 2016,4 que la responsabilidad en la emisión de las autorizaciones para el tratamiento integral que requiere el actor, corresponde a la E.P.S. Capital Salud – S.A.S., que también debe sufragar los costos para el cumplimiento de la orden de tutela.

Certificó que el paciente fue atendido por última vez, en cita de control el 12 de diciembre de 2016 y de acuerdo con el reporte de la historia clínica, se le entregaron las prescripciones médicas para ser autorizadas por su E.P.S. Manifestó que el tratamiento para el trasplante de médula ósea no se está realizando en ese Instituto, sino en la Clínica Marly, toda vez que no cuentan con la tecnología para efectuarlo. En cuanto al medicamento denominado ROMIPLOSTIN, precisó que le fue suministrado de acuerdo con el criterio del médico tratante y en relación con el medicamento FILGRASTIM, indicó que le fue suministrado el 18 de diciembre de 2016, según constancia que adjuntó. Solicitó que se desvincule al Instituto Nacional de Cancerología del trámite del incidente de desacato, toda vez que ha ejercido todas las acciones que calificó de 2 Folio 39 del expediente. 3 Folios 44 a 45 del expediente. 4 Visible a folios 49 a 57 del expediente. oportunas, eficaces y de calidad, para la atención del paciente y que dicho Instituto está en capacidad de seguir atendiendo al usuario. Como elementos probatorios, para acreditar el cumplimiento del fallo de tutela del 15 de diciembre de 2014, allegó los siguientes documentos: i) Copia de la historia clínica del señor José Arnulfo Rojas López, en la que consta las atenciones realizadas en la institución y los procedimientos llevados a cabo, según indicaciones de los médicos tratantes. ii) Certificado de suministro de los medicamentos que corresponden al Instituto Nacional de Cancerología y el informe del 15 de diciembre de

2016, suscrito por el médico internista y hematólogo doctor Humberto Martínez Cordero, en el que consta que el accionante: “…con diagnóstico de síndrome mielodisplástico ahora con pérdida de la respuesta hematológica de falla, por no ingesta de la medicación por no entrega por parte de la E.P.S., en el mes de agosto hasta el mes de noviembre cuando ya la E.P.S. le entrega el medicamento. Actualmente se encuentra en seguimiento para consulta. El trámite de trasplante lo tiene con la Clínica Marly”.5 (Negrillas fuera de texto) 1.7. Por su parte, la señora Claudia Constanza Rivero Betancur, Directora de Capital Salud E.P.S. – S.A.S. (antes CAPRECOM E.P.S.), no intervino y guardó silencio dentro de las presentes diligencias.

2. PROVIDENCIA CONSULTADA 2.1. Mediante auto del 9 de febrero de 20176, la Sección Quinta del Consejo de Estado, resolvió:7 “[…] PRIMERO: DECLARAR que el doctor Raúl Hernando Murillo Moreno, hasta la fecha de la presente decisión, ha dado cumplimiento a la orden de tutela, motivo por el cual no hay lugar a imposición de sanción en su contra.

SEGUNDO: DECLARAR que Claudia Constanza Rivero Betancur, en su condición de Directora de Capital Salud E.P.S., incurrió en desacato, en razón del incumplimiento de la orden impartida en el fallo del 15 de diciembre de 2014 y, en consecuencia, SANCIONARLA con multa 5 Folios 53 a 57 del expediente. 6 Folios 59 a 66 del expediente.

7 Despacho de la Magistrada Rocío Araújo Oñate. equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la que deberá consignar dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta prevista para tal fin, los cuales deberán salir de su propio patrimonio, so pena de que se remitan los documentos para el correspondiente cobro coactivo.

TERCERO: ADVERTIR a la funcionaria que deberá informar a este despacho y al Ministerio de Salud – Grupo de Reacción, en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas el cumplimiento del fallo de tutela en relación con el trasplante de médula ósea del paciente.

CUARTO: OFICIAR al Ministerio de Salud – Grupo de Reacciónpara que le haga seguimiento al caso del accionante y garantice plenamente la prestación de los servicios de salud.

QUINTO: NOTIFÍQUESE en forma personal a la funcionaria sancionada. […]” 8 2.2. Para resolver, consideró que el señor Raúl Hernando Murillo Moreno, en su calidad de Director del Instituto Nacional de Cancerología, no incurrió en desacato al atender lo ordenado en sentencia del 15 de diciembre de 2014, pues acreditó probatoriamente la realización de las gestiones necesarias para suministrar los medicamentos al paciente, la atención médica en las consultas, las quimioterapias ordenadas y la prestación de los demás servicios médicos, a fin de mejorar las condiciones de existencia del actor y la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. 2.3. Adujo que no ocurría lo mismo con la señora Claudia Constanza Rivero

Betancur, Directora de Capital Salud E.P.S. – S.A.S., quien no solamente guardó silencio ante los requerimientos efectuados por el juez constitucional, sino que, con su actuación omisiva, ha puesto en grave riesgo y/o peligro la salud y los derechos fundamentales del paciente, si se tiene en cuenta que la demora en la entrega del medicamento entre los meses de agosto y noviembre de 2016, le generó una “pérdida de la respuesta hematológica de falla”, según lo certificó su médico tratante y tampoco adelantó las gestiones correspondientes para la realización del tratamiento de trasplante de médula ósea que requiere el señor José Arnulfo Rojas López.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA 8 Folio 66 del expediente.

Al tenor de lo dispuesto por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, quien incumpliere la orden de tutela de un juez, incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales legales y la sanción será impuesta previo trámite incidental, luego de consultada con el superior, quien decidirá si debe o no revocarse. Además, en el incidente por desacato, no basta con atender los fundamentos puramente objetivos, sino que también deben valorarse los subjetivos para establecer la responsabilidad, por lo que debe ponderarse si el encargado de materializar la decisión, ha desplegado o no los esfuerzos necesarios para ello o si existe una justificación lógica y razonable para la desatención de la orden.

4. CASO CONCRETO

En el presente asunto, las órdenes judiciales que se afirman incumplidas son las contenidas en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia del 15 de diciembre de 2014, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que determinó lo siguiente: “[…] SEGUNDO: ORDENAR al Instituto Nacional de Cancerología y CAPRECOM continuar con el cumplimiento de lo dispuesto en la medida provisional, para lo cual de manera inmediata deberán: i) la EPS autorizar y ordenar los servicios que requiera el actor de conformidad con lo ordenado por el médico tratante, en el Instituto Nacional de Cancerología, realizando los pagos correspondientes a éste último; y (ii) el Instituto Nacional de Cancerología continuar prestando al paciente sus servicios, en pro de que reciba un tratamiento integral para salvaguardar sus derechos fundamentales, sin imponer trabas de tipo administrativo o presupuestal. […]”.9 Tales órdenes debían ser ejecutadas por la señora Claudia Constanza Rivero Betancur, en su condición de Directora de Capital Salud E.P.S. – S.A.S. (antes CAPRECOM E.P.S.) y estaban asociadas a la autorización, al pago y a la ejecución de las gestiones necesarias, para ordenar la prestación de los servicios de salud que requiere el señor José Arnulfo Rojas López, a fin de mejorar sus condiciones de existencia y la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales a la salud y a la vida. 9 Folios 31 a 36 del expediente. Al respecto, la Sala no tiene elementos de juicio para determinar si la Directora de Capital Salud E.P.S. – S.A.S. cumplió con la citada orden, toda vez que no

contestó el trámite incidental y fue sólo hasta que se impuso la sanción que allegó un escrito, por intermedio de su apoderada especial, expresando que la entidad cumplió la orden de tutela.10 En efecto, la apoderada especial de la Directora de Capital Salud E.P.S. – S.A.S. puso de presente que, en el caso concreto, se configuraba una carencia actual de objeto por hecho superado, ya que dicho ente adelantó todas las gestiones necesarias y garantizó al paciente José Arnulfo Rojas López, la entrega de los medicamentos ordenados por sus médicos tratantes. Esgrimió en su informe, que Capital Salud E.P.S. – S.A.S., ha venido haciendo lo posible por garantizarle al usuario todos los servicios médicos prescritos por los galenos, sin pretender evadir su responsabilidad y sin que para ello haya existido dilación o negligencia alguna, como lo acusa el juez de instancia que le sancionó. Anexó a su escrito, únicamente, el soporte de la autorización de los servicios medico asistenciales ordenados en favor del paciente, donde se acredita la entrega del medicamento PEGFILGRASTIM SOLUCIÓN INYECTABLE 6 MG/0.6

ML (EQ. A 1MG/0.1 ML/0.6 ML).11

Recibido el informe allegado el 28 de febrero de 2017 por parte de la apoderada especial de la Representante Legal de Capital Salud E.P.S. – S.A.S., la Sección Quinta de esta Corporación, mediante auto del 8 de marzo de 2017,12 se abstuvo de darle trámite y dispuso remitir la presente causa en consulta a esta Sección Primera, teniendo en cuenta que quien decía actuar en representación de Capital

Salud, carecía del correspondiente poder y porque además, el grado jurisdiccional de consulta era el escenario propicio para exponer esos argumentos.13 Las entidades accionadas fueron notificadas del auto referido, el 15 de marzo del 2017, tal y como consta en los folios 80 a 91 del expediente de tutela. 10 Visible a folios 72 a 76 del expediente. 11 Folio 76 del expediente. 12 Visible a folios 78 a 79 del expediente. 13 Folios 78 a 79 del expediente. Sin embargo y aun cuando se le notificó en debida forma el proveído antes señalado a la apoderada de Capital Salud E.P.S. – S.A.S. (antes CAPRECOM E.P.S.), no allegó ningún memorial a efectos de acreditar su condición de representante judicial de la aludida entidad, actuación que tampoco desplegó la señora Claudia Constanza Rivero Betancur, Directora de la EPS incidentada. Así las cosas, resulta reprochable la conducta asumida por la señora Claudia Constanza Rivero Betancur, en su calidad de Directora de Capital Salud E.P.S. – S.A.S., puesto que con su actuación omisiva, ha puesto en riesgo la salud y los derechos fundamentales del paciente, José Arnulfo Rojas López. Ello, si se tiene en cuenta que la demora en la entrega del medicamento requerido entre los meses de agosto y noviembre de 2016, le generó una “pérdida de la respuesta hematológica de falla”, según lo certificó su médico tratante. Además, tampoco adelantó las gestiones correspondientes para la realización del tratamiento de trasplante de médula ósea, que requiere el señor Rojas López.

A todo esto se agrega que en la historia clínica allegada por el Instituto Nacional de Cancerología,14 está registrado que el paciente no ha respondido positivamente a la terapia inmunodepresora ni a la ciclosporina y necesita con urgencia, el trasplante de médula ósea, que la E.P.S. Capital Salud está tramitando ante la Clínica Marly, sin que hasta la fecha se tenga conocimiento de que se haya realizado. Visto lo expuesto, para la Sala no resulta suficiente el escrito allegado el 8 de febrero de 2017, para revocar la sanción impuesta en el auto objeto de consulta, puesto que no se acreditó la condición de apoderamiento en la forma ya anotada, ni se demuestra el cumplimiento de las órdenes de amparo dictadas por el juez de tutela. Corolario de lo analizado, la funcionaria encargada de cumplir la orden,15 no lo ha hecho, poniendo en riesgo la vida del paciente, tal y como lo dejó consignado el médico tratante, de tal manera que aparece acreditada (en grado de certeza) la fase objetiva del desacato, esto es, la materialidad de la conducta omisiva, por 14 Visible a folios 49 a 57 del expediente. 15 La que se encuentra debidamente individualizada e identificada. parte de la señora Claudia Constanza Rivero Betancur en su condición de Directora de Capital Salud E.P.S. – S.A.S. Ahora bien, en torno a la individualización de la funcionaria adscrita a la entidad accionada que tenía a su cargo el cumplimiento de la orden (fase subjetiva), está demostrado con base en el material probatorio obrante en el expediente, que la

señora Claudia Constanza Rivero Betancur es la actual Directora de Capital Salud E.P.S. – S.A.S. y está debidamente vinculada a la actuación, quien tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción, aportar las pruebas pertinentes para acreditar el cumplimiento de la orden de amparo por parte de esa entidad, pese a ello, han transcurrido ya más de dos (2) años desde que se profirió la decisión, sin que ello ocurra. Bajo el anterior contexto, la Sala concluye que se cumplen a cabalidad con los criterios objetivo y subjetivo para la imposición de la sanción por desacato, en contra de la funcionaria incidentada. Por lo explicado, la Sala confirmará la providencia consultada del 9 de febrero del 2017, dictada por la Sección Quinta de esta Corporación, mediante la cual se sancionó a la señora Claudia Constanza Rivero Betancur, en su calidad de Directora de Capital Salud E.P.S. – S.A.S. (antes CAPRECOM E.P.S.), con multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacatar la orden judicial impartida por esa Sección, en sentencia de tutela del 15 de diciembre de 2014. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, R E S U E L V E: PRIMERO: CONFÍRMASE el auto consultado, proferido el 9 de febrero de 2017, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones explicadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: EXHORTASE a la señora Claudia Constanza Rivero Betancur, para que en su condición de Directora de Capital Salud E.P.S. – S.A.S. (antes CAPRECOM E.P.S.), haga cumplir el fallo de tutela del 15 de diciembre de 2014, dictado por la Sección Quinta de esta Corporación.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado