CE-11001-03-15-000-2014-03575-01(AC)-2015

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD - Núcleo esencial y principios rectores En torno a este derecho fundamental autónomo, la Constitución Política determina que la salud es un servicio público esencial a cargo del Estado, en relación con el cual la jurisprudencia constitucional ha manifestado que cuando se cumplan los requisitos establecidos en la regulación legal y reglamentaria que determina las prestaciones obligatorias en salud, así como los criterios de acceso al sistema, se puede hacer uso de la acción de tutela para obtener su protección efectiva. Asimismo, la alta Corporación ha señalado que el derecho a la salud se debe conceder, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad del sistema general de seguridad social, consagrados en el artículo 49 superior.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 49

NOTA DE RELATORIA: Respecto de los principios rectores del derecho fundamental a la salud, consultar sentencia T-206 de 2013 de la Corte

Constitucional. SUMINISTRO DE MEDICAMENTO NO INCLUIDO EN EL POS Y SIN REGISTRO SANITARIO DEL INVIMA - Reglas jurisprudenciales / SUMINISTRO DE PRESTACION EXCLUIDA DEL POS - Requisitos de procedencia de la acción de tutela De conformidad con las reglas jurisprudenciales que ha establecido la Corte Constitucional, resulta procedente que por vía de amparo, se ordene suministrar una prestación excluida del POS, inaplicando su contenido, cuando en el caso concreto se verifica que la negativa de prestar un servicio médico tiene una incidencia directa con la vida o la dignidad de un paciente, en el evento en que

concurran los siguientes requisitos: i) que el tratamiento o procedimiento sea prescrito por el médico tratante adscrito a la EPS, ii) que no exista medicamento, procedimiento o tratamiento análogo incluido en el POS, que pueda suplir el requerido, iii) que el paciente no tenga capacidad económica para sufragar los costos del tratamiento, medicamento o procedimiento prescrito, iv) la ausencia de dichos medicamentos pone en riesgo la vida digna e integridad del paciente… el Comité Técnico Científico tiene la obligación de informar las consecuencias médicas del tratamiento prescrito por fuera del POS y que no cuenta con el registro del INVIMA, después de lo cual los pacientes deben manifestar su consentimiento informado… cuando se está ante un caso en que la entidad promotora de salud o el Comité Técnico Científico niegan el suministro de un medicamento, por no contar con el registro sanitario expedido por el INVIMA, el Juez Constitucional debe evaluar si el derecho a la salud se encuentra comprometido con dicha negativa… En este orden de ideas, la jurisprudencia constitucional ha señalado con respecto a los medicamentos No POS que carezcan de registro de INVIMA, que el juez de tutela no puede: (i) ordenar una medicina que se encuentre en etapa experimental y (ii) se debe evitar el grave riesgo en la vida del paciente, por lo tanto es necesario evaluar la prescripción del médico tratante por medio de criterios científicos. En efecto, del análisis de las sentencias que sobre este tema ha dictado la Corte Constitucional en forma reciente, se concluye que cuando una EPS se niega a suministrar algún

medicamento con el argumento de que no está aprobado por el INVIMA, el juez de tutela debe analizar los conceptos científicos que existen al respecto y determinar:

1. Si en la comunidad médica se considera pertinente y eficiente el segundo uso para ese medicamento. 2. Que no se encuentre en fase experimental. 3. Que haya evidencia sobre su aplicación, con resultados favorables en casos similares. 4.

Que no existe otra alternativa con registro Invima que produzca los mismos efectos que se esperan con el medicamento ordenado.

NOTA DE RELATORIA: Respecto del suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud -POSy sin registro INVIMA, consultar sentencias de la Corte Constitucional: T-1214 de 2008, T-418 de 2011, T-539 de 2013, T-523 de 2011 y T-042 de 2013.

PARO JUDICIAL - Consejo de Estado avocó el conocimiento de tutelas sin restricción a las reglas de reparto de la acción / PROTECCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA VIDA, A LA SALUD Y A LA DIGNIDAD HUMANA - Suministro de medicamento No POS para tratamiento de cáncer / MEDICAMENTO NO INCLUIDO EN EL POS Y SIN REGISTRO INVIMA - Se satisfacen los requisitos para conceder el suministro Con fundamento en el marco conceptual y jurisprudencial expuesto, de conformidad con la prueba allegada al expediente, en especial la historia clínica de la accionante y el dictamen rendido por el médico tratante, se tiene que en la actualidad cuenta con 79 años de edad, padece tumor estromal gastrointestinal,

con metástasis hepática. Para el tratamiento de la enfermedad referida, el médico tratante de la E.P.S. SANITAS, a la cual se encuentra afiliada, en valoración llevada a cabo el día 14 de octubre de 2014, ante el aumento de dolor posiblemente causado por aumento de la lesión, con fundamento en las pruebas de laboratorio y las imágenes del TAC, le prescribió… el medicamento SORAFENIB debido a la progresión en SUNITINIB. Este medicamento (…) tiene estudios con muy buenos resultados en esta indicación clínica. Otras moléculas aprobadas en otros países como Nilotinib o Regorafenib no están disponibles en nuestro país. Es la razón de la formulación. Se pide evaluación por junta de decisiones. Este medicamento se le formuló por el término de cuatro (4) semanas al cabo de las cuales se realizaría el correspondiente control, habiendo sido entregado en su totalidad a la paciente el día 21 de noviembre de 2014, en cumplimiento de la medida provisional ordenada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de tal manera que a la fecha de la presente providencia el tratamiento prescrito por el médico tratante se llevó a cabo íntegramente, por lo que sobre este aspecto no se pronunciará la Sala… Ahora bien, en relación con la orden de prestarle un servicio médico integral a la paciente, la Sala advierte que si bien no obra prueba de que la entidad accionada haya incumplido con la prestación del servicio médico o haya fraccionado el mismo, la paciente tiene derecho a la prestación de los servicios, correspondientes, en los términos y en las condiciones establecidas en las normas que regulan la materia, sin que con

fundamento en la situación fáctica que es objeto de análisis en esta oportunidad, se deban ordenar tratamientos adicionales al medicamento SORAFENIB que no se encuentren en el POS, que hagan imperativo para la Sala abordar el análisis de la concurrencia del requisito de carecer de recursos económicos para sufragarlos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1382 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03575-01(AC)

Actor: LIGIA YADIRA MARTINEZ TRIANA COMO AGENTE OFICIOSA DE

LIGIA TRIANA MARTINEZ Demandado: ORGANIZACION SANITAS INTERNACIONAL - E.P.S SANITAS La Sala decide la impugnación interpuesta por la entidad accionada contra el fallo de 16 de diciembre de 2014, proferido por el Consejo de Estado - Sección Cuarta, que concedió la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la dignidad humana de la señora Ligia Triana Martínez.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 20 de noviembre de 2014 en la Secretaría General del Consejo de Estado la señora Ligia Yadira Martínez Triana, actuando como agente oficiosa de Ligia Triana Martínez, ejerció acción de tutela contra la Organización Sanitas Internacional - E.P.S SANITAS, con el fin de que se

amparen los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la seguridad social y a “la oportunidad y continuidad del tratamiento médico que requiere”. 1.2. Hechos La agente oficiosa de la tutelante sustentó el amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  La Señora Ligia Triana Martínez, quien en la actualidad cuenta con 79 años de edad, se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud a través del régimen contributivo, operado por Organización Sanitas Internacional E.P.S. SANITAS y además tiene contratados los servicios de medicina prepagada con COLSANITAS S.A.  Le fue diagnosticado un TUMOR ESTROMAL GASTROINTESTINAL (GIST por sus siglas en inglés) con metástasis hepática.  El 14 de octubre de 2014, el médico tratante Dr. Carlos Alberto Vargas, especialista en oncología clínica, adscrito a la E.P.S. accionada le ordenó tratamiento con el medicamento SORAFENIB tabletas de 200MG, para tomar una pastilla en horas de la mañana y dos en la noche, por un período de cuatro semanas, para un total de 90 pastillas.  Como se evidencia en la historia clínica “… la señora Triana tiene dx de GIST que ha pasado por las líneas de manejo convencionales previas con muy buen resultado. En este momento se pide el manejo con el medicamento SORAFENIB debido a la progresión en SUNITINIB. Este medicamento (…) tiene estudios con muy buenos resultados en esta indicación clínica. Otras moléculas aprobadas en otros países como

Nilotinib o Regorafenib no están disponibles en nuestro país. Es la razón de la formulación. Se pide evaluación por junta de decisiones”1.  El 30 de octubre de 2014 radicó la fórmula ante la entidad accionada y, en forma verbal, le informaron que fue negada. 1.3. Fundamentos de la acción de Tutela Considera la agente oficiosa de la accionante que en el presente caso resulta procedente acceder al amparo constitucional de los derechos fundamentales, con el propósito de que se le suministre el medicamento “SORAFENIB”, prescrito por el médico tratante, debido al grado de indefensión, necesidad y urgencia que presenta su madre y en aplicación del principio de continuidad del tratamiento médico. Señala que de no suministrarse los medicamentos, atenciones e insumos para el tratamiento integral de la enfermedad que padece, se estaría afectando de manera directa el derecho a la vida, la vida en condiciones dignas y la salud. 1.4. Petición de amparo constitucional A título de amparo, solicitó: 1 Folio 1. “1Amparar los derechos constitucionales fundamentales a la salud, la vida en condiciones dignas, la seguridad social, la oportunidad y continuidad del tratamiento médico necesario para la atención de la enfermedad catastrófica y de alto costo que le aflige a Ligia Triana Martínez. 2Ordenar a SANITAS EPS que dentro de las 24 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela o de la medida provisional que decrete el Despacho, proceda a garantizar el tratamiento médico que requiere, consistente en el suministro del medicamento SORAFENIB en la

forma ordenada por el médico tratante. 3Ordenar a la SANITAS EPS que dentro de las 24 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela o de la medida provisional que decrete el Despacho, atención prioritaria con el especialista en Oncología Clínica, para que valore las posibles afectaciones causadas por la falta de tratamiento que requiere la patología. (Sic) 4Ordenar a la SANITAS EPS (Sic) garantizar la oportunidad y continuidad en el tratamiento médico de la enfermedad denominada TUMOR ESTROMAL GASTROINTESTINAL (GIST) CON METÁSTASIS HEPÁTICA, tratamiento que deberá ser MÉDICO INTEGRAL acompañado de los SERVICIOS MÉDICOS ASISTENCIALES que se requieran, garantizando la autorización y entrega de medicamentos, dispositivos médicos, asignación de citas médicas para control y exámenes diagnósticos a que haya lugar. 5Una vez se profiera sentencia o decisión de adopción de la medida provisional en mi favor, solicito se ordene a la accionada remitir al despacho copia de los documentos con las formalidades de ley con las cuales acredite el cumplimiento de lo ordenado en el fallo, so pena de iniciar en contra de ellos correspondiente incidente de desacato y la imposición de sanciones de ley”2. Como medida provisional, solicitó que se ordenara a la E.P.S. accionada que le autorizara el medicamento SORAFENIB, de conformidad con la fórmula médica o tratamiento integral y la atención inmediata con el médico tratante para que “… determine las afecciones que se me han generado por la demora del tratamiento”3. 1.5. Trámite de la acción de tutela

Mediante auto de 21 de noviembre de 20144, el Magistrado Ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la solicitud de tutela y, como medida 2 Folio 3. 3 Folio 2. 4 Folios 19 a 25. provisional, ordenó a la E.P.S. SANITAS que, “… una vez notificada esta providencia DE MANERA INMEDIATA AUTORICE LA ORDEN para el suministro del medicamento SORAFENIB x 200 MG, en las dosis y cantidades prescritas por el médico tratante”5. En consecuencia, dispuso tener como accionados a Organización Sanitas Internacional E.P.S. SANITAS y a la Compañía de Medicina Prepagada COLSANITAS S.A.6. 1.6. Argumentos de Defensa 1.6.1. Organización Sanitas Internacional - E.P.S Sanitas Mediante escrito de 27 de noviembre de 2014, el representante legal de la E.P.S. accionada presentó informe en el cual manifestó que la señora Ligia Triana Martínez se encuentra afiliada a la E.P.S. SANITAS, en calidad de cotizante pensionada, contando a la fecha con 980 semanas cotizadas al SGSSS. Tiene un índice base de cotización de $1.775.000. Aseveró que la paciente presenta un “TUMOR ESTROMAL GASTROINTESTINAL, por lo que solicita por tutela a la E.P.S SANITAS que le suministre el medicamente SORAFENIB TAB 200 MG y tratamiento integral; aclaró que este medicamento “… no hace parte de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud para tratamiento de PACIENTES CON CARCINOMA DE

CÉDULAS RENALES AVANZADO – TRATAMIENTO DE PACIENTES CON

CARCINOMA HEPATOCELULAR (HCC) AVANZADO –TRATAMIENTO DE

PACIENTES CON CARCINOMA DE TIROIDES DIFERENCIADO LOCALMENTE

AVANZADO O METASTÁSICO REFRACTARIO A YODO RADIOACTIVO”.

Informó que el médico tratante solicitó al Comité Técnico Científico de la E.P.S. SANITAS que autorizara a la paciente el medicamento, el cual fue negado en sesión del 22 de octubre de 2014 “… porque no tiene registro INVIMA para la enfermedad presentada por la usuaria”. 5 La entidad accionada remitió el Oficio No. GM 709 ID 45284 la E.P.S. de fecha 27 de noviembre de 2014, en el cual informó que el 21 de noviembre de 2014 autorizó el suministro del medicamento SORAFENIB X 200 MG a la usuaria, según volante de autorización No. 58677644. 6 Folio 25. Manifestó que la Resolución No. 5395 de 20137 dictada por el Ministerio de Salud, define los criterios para la evaluación, aprobación o desaprobación de los medicamentos que no se encuentren incluidos en Plan Obligatorio de Salud, en virtud de lo cual en el numeral 1º del artículo 9º establece: “ARTÍCULO 9o. CRITERIOS PARA LA APROBACIÓN DE LAS TECNOLOGÍAS EN SALUD NO POS. Para la aprobación de las tecnologías NO POS, el Comité Técnico-Científico (CTC) deberá tener en cuenta los siguientes criterios:

1. El uso, ejecución o realización de la tecnología en salud no incluida

en el Plan Obligatorio de Salud debe estar autorizada por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima) o las demás entidades u órganos competentes en el país”. Solicitó que se negara la petición de brindar tratamiento integral a la paciente, toda que el mismo se ha venido prestando y no puede presumirse que en el futuro ello no vaya a ocurrir, no obstante pidió que, en el evento de que se acceda a las pretensiones de la demanda, si la paciente necesita servicios que no se encuentren en el Plan Obligatorio de Salud “… se indique expresamente que sobre la cobertura de los mismos exista la facultad de E.P.S. SANITAS., de acudir ante el Fosyga para obtener el 100% del reembolso de los valores que en exceso de nuestras obligaciones legales debemos asumir”. Como consecuencia de expuesto, pidió que se declare que no ha existido vulneración a los derechos fundamentales deprecados y, subsidiariamente, en el evento de que se acceda a la petición de amparo, en el fallo se ordene de manera expresa al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA que reintegre a esa entidad el 100% de los costos del medicamento y de los servicios NO POS.

1.6.2. COLSANITAS S.A.

Por intermedio de su representante legal, presentó informe de 27 de noviembre de 2014, en el cual señaló que la señora Ligia Triana Martínez se encuentra vinculada a la compañía de medicina prepagada a través del contrato No. 20086581-1-5. 7 “Por la cual se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) y se

dictan otras disposiciones”. Afirmó que el contrato celebrado no cubre el suministro de medicamentos para tratamiento ambulatorio, tal como se encuentra consignado en la cláusula 4ª numeral 2º del contrato, que es del siguiente tenor: “COLSANITAS S.A. en desarrollo de este contrato, no estará obligada en ningún caso al suministro de bragueros, lentes, muletas, aparatos, aparatos o equipos ortopédicos, prótesis de cualquier clase excepto stent coronario siempre que se cumpla con los requisitos exigidos para el efecto, válvulas artificiales, piezas anatómicas, injertos artificiales, órganos para trasplantes, derivados o componentes de sangre o plasma, medicamentos en el tratamiento ambulatorio, medicamentos para tratamiento quimioterapéutico del cáncer, autovacunas, córneas y medicamentos para aerosolterapias”. (Negrillas incluidas en el texto). Afirmó que la accionante se encuentra afiliada a la E.P.S. SANITAS, pero el medicamento fue negado por el Comité Técnico Científico, en sesión del 22 de octubre de 2014, por cuanto no está indicado -según el INVIMApara la enfermedad que padece la accionante. Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se negara la petición de amparo, al no haberse vulnerado los derechos de la accionante y no tener la obligación de suministrar el medicamento. 1.7. Fallo impugnado La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante fallo de 16 de diciembre de 2014, reconoció a la señora Ligia Yadira Martínez Triana como agente oficiosa de

la accionante Ligia Triana Martínez y concedió la protección constitucional de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la dignidad humana de la señora Ligia Triana Martínez y, en consecuencia, ordenó a SANITAS E.P.S que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia: “(i) Suministre el medicamento SORAFENIB en la cantidad y término prescrito por el médico tratante, en caso de que aún no hubiere dado cumplimiento a la medida cautelar. (ii) Preste en forma prioritaria el tratamiento integral a la patología que padece la paciente mediante un especialista en oncología clínica. (iii) Autorice todos los procedimientos, medicamentos y exámenes de apoyo diagnóstico y de seguimiento, y demás tratamientos y servicios que su enfermedad demande”8. 8 Folio 14 vuelto. Asimismo, dispuso autorizar a SANITAS E.P.S. para que recobre al FOSYGA el costo de los medicamentos y servicios no incluidos en el POS, cuya prestación y suministro fueron ordenados en esta providencia. En el caso consideró, respecto al suministro del medicamento, que “… teniendo en cuenta que el oncólogo tratante diagnosticó que el medicamento SORAFENIB es el que puede producir efectos favorables en la paciente, y dado que se trata de una adulta mayor enferma de cáncer, se encuentra que la negativa del suministro del medicamento puede poner en riesgo la vida de la afectada”9, máxime cuando encontró demostrado que la paciente no respondió satisfactoriamente a otros tratamientos, lo cual ha producido un avance en su enfermedad.

Encontró que en el caso concreto concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para ordenar que le sea entregado el medicamento, no obstante que el mismo no tiene registro INVIMA para la enfermedad que padece, por cuanto consideró que la carga de la prueba corresponde a la E.P.S. y que, en este caso, la misma no aportó “… un criterio médico que desvirtuara el diagnóstico del médico tratante, ni una evidencia científica que determinara que el medicamento pone en riesgo la vida del paciente o no es el indicado para el tratamiento de su enfermedad”. En torno a la solicitud del tratamiento médico integral, la Sala de primera instancia precisó que “… las condiciones físicas y económicas de la Señora Ligia Triana Martínez y, el diagnóstico del oncólogo tratante, hacen evidente el estado de vulnerabilidad y de debilidad manifiesta en el que se encuentra, que le impide desarrollarse plenamente. Por lo tanto, se trata de un sujeto de protección especial constitucional”. Finalmente, afirmó que la Corte Constitucional en reiteradas jurisprudencias10, ha señalado que la E.P.S. está autorizada a recobrar ante el Fondo de Solidaridad y Garantías FOSYGA, cuando deba prestar un servicio o medicamento que no se encuentre referenciado en el POS, por lo que decidió autorizarlo expresamente11. 9 Folio 45. 10 Citó para el efecto las siguientes: T-223 de 1996, T-760 de 2008; y T-126 de 2010. 11 Mediante Oficio No. GM 15-003 ID 45284 del 2 de enero de 2015, la E.P.S. accionada informó que el

medicamento fue autorizado a la paciente y debidamente entregado con ocasión de la medida provisional decretada, desde el día 21 de noviembre de 2014 (fl. 53). 1.8. Impugnación El representante legal de la E.P.S. accionada, mediante escrito radicado el 14 de enero de 2015 impugnó la decisión de primera instancia y solicitó que se revocara en su totalidad, con fundamento en los siguientes argumentos: (i) La orden de brindar un tratamiento integral no es procedente, teniendo en cuenta que la E.P.S. SANITAS en ningún momento ha realizado actuaciones que permitan inferir que tiene la intención de no brindar la atención requerida por la usuaria y, por el contrario, en todo momento ha suministrado los servicios médicos requeridos de manera oportuna y eficaz. Afirmó que la Corte ha ordenado el tratamiento integral cuando las entidades realizan actuaciones como el fraccionamiento de los servicios de salud “… es decir, el fallo en que se ordena el tratamiento integral se interpone como medio de protección de los derechos de los usuarios en eventos en que los mismos se han visto vulnerados o amenazados por conductas lesivas de las Entidades Prestadoras de Servicios de Salud”12. Certificó que a la usuaria se le han prestado en forma oportuna los servicios de salud que ha requerido y no se le ha negado algún tratamiento o procedimiento, por lo tanto, solicitó que la orden impartida se delimite exactamente “… que el mismo sea cubierto para la tecnología en salud que llegue a requerir la señora Ligia con ocasión de la patología que ella padece”. (ii) Consideró que al no habérsele ordenado al FOSYGA que reintegre el valor de

los servicios NO POS “… se está imponiendo sin fundamento legal alguno obligaciones que no le corresponden a la E.P.S. Sanitas S.A., vulnerando con ello su seguridad jurídica, la cual se encuentra garantizada por las diferentes normas que conforman el marco jurídico…”. Advirtió que si bien es cierto que la Corte Constitucional, en la sentencia T-760 de 2008 estableció que no es necesario que el Juez de tutela se pronuncie frente al recobro al FOSYGA por los servicios NO POS que preste en obedecimiento a 12 Folio 59 vuelto. órdenes de tutela, en la práctica se han evidenciado dificultades al momento de efectuar el recobro, cuando dicha situación no está expresamente especificada en el fallo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia La Sala pone de presente que en estricto rigor, dada la naturaleza jurídica de la entidad accionada Organización Sanitas Internacional E.P.S. SANITAS13 esta tutela ha debido ser conocida y decidida en primera instancia por un Juzgado Municipal y, en segunda, por uno de Circuito, como así lo determina el Decreto 1382 de 2000 “Por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela”,14 no obstante se asumió competencia para tramitarla y resolverla por razón del paro judicial, que constituye un hecho notorio y esta Corporación, como juez constitucional, está llamada a garantizar los derechos fundamentales involucrados en la demanda. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de

16 de diciembre de 2014 dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que concedió el amparo de los derechos fundamentales de la accionante a la vida, a la salud y a la dignidad humana, para lo cual estudiará si procede la acción de tutela instaurada por la señora Ligia Yadira Martínez Triana en calidad de agente oficiosa de Ligia Triana Martínez. La Sala advierte que analizará el caso concreto en relación con los argumentos de impugnación expuestos por la E.P.S. SANITAS, toda vez que son los que suscitan la inconformidad de la entidad. En consecuencia, para resolver el problema jurídico planteado se analizará (i) el núcleo esencial del derecho a la salud; (ii) las reglas generales en materia de autorización de medicamentos no incluidos en el POS que no cuentan con registro 13 La Organización Sanitas Internacional E.P.S. SANITAS es una sociedad privada. El numeral 1° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2002, en materia de competencia, dispone que, “A los jueces municipales les serán repartidas para su conocimiento en primera instancia, las acciones que se interpongan contra cualquier autoridad pública del orden distrital o municipal y contra particulares”. (Subrayas de la Sala). 14 La Sala precisa que este Decreto fue declarado ajustado a la Constitución Política por el Consejo de Estado en sentencia del 18 de julio de 2002, EXP. 2000-0614 y otros, M.P. Camilo Arciniegas Andrade. INVIMA; (iii) autorización de recobro al FOSYGA por parte del Juez de tutela y se (iv) analizará el caso concreto. 2.3. Núcleo esencial del derecho a la salud

En torno a este derecho fundamental autónomo, la Constitución Política determina que la salud es un servicio público esencial a cargo del Estado, en relación con el cual la jurisprudencia constitucional ha manifestado que cuando se cumplan los requisitos establecidos en la regulación legal y reglamentaria que determina las prestaciones obligatorias en salud, así como los criterios de acceso al sistema, se puede hacer uso de la acción de tutela para obtener su protección efectiva15. Asimismo, la alta Corporación ha señalado que el derecho a la salud se debe conceder, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad del sistema general de seguridad social, consagrados en el artículo 49 superior16. 2.4. Reglas jurisprudenciales sobre reconocimiento de un medicamento no incluido en el POS y que no cuenta con registro sanitario del INVIMA De conformidad con las reglas jurisprudenciales que ha establecido la Corte Constitucional, resulta procedente que por vía de amparo, se ordene suministrar una prestación excluida del POS, inaplicando su contenido, cuando en el caso concreto se verifica que la negativa de prestar un servicio médico tiene una incidencia directa con la vida o la dignidad de un paciente, en el evento en que concurran los siguientes requisitos: “i) que el tratamiento o procedimiento sea prescrito por el médico tratante adscrito a la EPS, ii) que no exista medicamento, procedimiento o tratamiento análogo incluido en el POS, que pueda suplir el requerido, iii) que el paciente no tenga capacidad económica para sufragar los costos del tratamiento, medicamento o procedimiento prescrito, iv) la ausencia de dichos medicamentos pone en riesgo la vida digna e integridad del paciente17.

Adicional a lo anterior, la Corte en sentencia T-042 de 2013 estableció que “… cuando el médico tratante prescribe un medicamento excluido del POS, se debe 15 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-206 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 16 Ob cit. 17 Sentencia T-523 de 2011. seguir el procedimiento establecido en la Resolución No. 0548 de 201018 para efectos de que el CTC evalúe a la luz de las especificidades del caso en cuestión, si rechaza o acepta la solicitud de suministrar este tipo de servicios, pero ‘sólo podrán prescribirse medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud que se encuentren debidamente autorizados para su uso y ejecución o realización por las respectivas normas vigentes en el país como las expedidas por el Invima y las referentes a la habilitación de servicios en el Sistema de Garantía de la Calidad de los servicios de salud. También se podrán aprobar aquellos medicamentos cuyo uso, esté soportado en doctrina médica internacional, emitida por entidades de reconocido prestigio’”19. En la misma providencia consideró que el Comité Técnico Científico tiene la obligación de informar las consecuencias médicas del tratamiento prescrito por fuera del POS y que no cuenta con el registro del INVIMA, después de lo cual los pacientes deben manifestar su consentimiento informado. Asimismo consideró que cuando se está ante un caso en que la entidad promotora de salud o el Comité Técnico Científico niegan el suministro de un medicamento, por no contar con el registro sanitario expedido por el INVIMA, el Juez Constitucional debe evaluar si el derecho a la salud se encuentra comprometido

con dicha negativa. Al respecto ha establecido que “… el derecho a la salud de una persona implica que se le garantice el acceso a un medicamento que requiere, así no cuente con registro del INVIMA, si fue ordenado por su médico tratante, a menos que (i) el medicamento sea posible sustituirlo por otro con el mismo principio activo, sin que se vea afectada la salud, la integridad o la vida, y (ii) los otros medicamentos con registro sanitario vigente, cuyo principio activo es el mismo, se encuentran efectivamente disponibles en el mercado colombiano”20. En este orden de ideas, la jurisprudencia constitucional ha señalado con respecto a los medicamentos No POS que carezcan de registro de INVIMA, que “el juez de tutela no puede: (i)