CE-11001-03-15-000-2014-03592-00 (AC)-2015

ACCION DE TUTELA - Generalidades / ACCION DE TUTELA - Procedencia Los presupuestos esenciales de la acción constitucional no son otros distintos que la existencia cierta, concreta y fundada de una conducta activa o pasiva que cause la violación o amenaza de los derechos consagrados por el constituyente como fundamentales, así como de aquellos que les fueren conexos, de acuerdo con las pautas trazadas por la jurisprudencia. En este sentido, la procedencia de la acción de tutela se determina según el demandante carezca o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas. Aunado a lo anterior, es de advertir que este mecanismo no es procedente para dirimir derechos litigiosos que provengan de la interpretación de la ley, tampoco para resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentren claramente señaladas en el ordenamiento jurídico colombiano, pues con ello se llegaría a la errada conclusión de que el juez constitucional puede sustituir al juez ordinario, con excepción de los casos en los cuales se configura una violación de los derechos fundamentales y sea inminente la existencia de un perjuicio irremediable. ACCION DE TUTELA - Presupuestos de procedibilidad / ACCION DE TUTELA - Improcedente cuando el actor dispone de otros medios de defensa Sea lo primero señalar que la competencia establecida para los jueces de tutela se encuentra específicamente delimitada dentro del orden constitucional. Así, la

Carta Política en su artículo 86, garantiza mediante la acción de tutela la protección de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, en forma inmediata y directa, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados con la acción u omisión de una autoridad pública o de los particulares en los casos legalmente señalados, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, dentro del ordenamiento jurídico. Se entiende pues, que la acción de tutela está regida por el principio de residualidad de cuya vigencia se exceptúan dos situaciones, a saber: la existencia de un medio defensa judicial que carezca de idoneidad o eficacia para cumplir con ese propósito de protección y la configuración de un perjuicio irremediable, que dé lugar al amparo constitucional en su modalidad transitoria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C. dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03592-00(AC)

Actor: MULTIREPUESTOS BOSA

Demandado: LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE

BOGOTA - EAAB E.S.P.

Se decide la acción de tutela interpuesta por el señor JOSE ORLANDO MELO LOBATON en calidad de representante legal de Multirepuestos Bosa contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la

igualdad. I.- LA SOLICITUD DE TUTELA I.1. El señor JOSE ORLANDO MELO LOBATON en calidad de administrador del establecimiento de comercio Multirepuestos Bosa presentó acción de tutela contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP, por considerar vulnerados los derechos fundamentales antes invocados, lo cual fundamenta en los siguientes hechos: I.1.1. El 1 de octubre de 2014, la accionada público un proceso de licitación en la página web de la entidad, para lo cual, mi representada a través de sus dirigentes, comenzó a realizar todos los papeleos necesarios para el efecto. I.1.2. El 20 de octubre se radicó en las instalaciones de la accionada y de forma electromagnética la documentación necesaria para hacer postura y ofertar dentro de la precitada licitación. I.1.3. El 30 de octubre llega a la dependencia una solicitud de diligenciamiento del formulario Nro. 6 de la licitación, estando el proceso en la etapa de aclaraciones. Lo anterior consta en oficio 11900-2014-4827. I.1.4. El 31 de octubre de 2014, se presentó el formulario debidamente diligenciado ante la entidad accionada, señala que por un error en el sistema se cambió la palabra “si” por la palabra “cumple” en todo el texto de dicho formulario, o donde la silaba apareciese. I.1.5. El 10 de noviembre de 2014, la accionada publicó en la página web el informe de evaluación, en el cual se califica a Multirepuestos Bosa como

insuficiente frente a los requisitos técnicos, puesto que “se habían modificado la descripción de 51 ítems de formulario Nro. 6”. I.1.6. El 11 de noviembre se presentó observación al informe de evaluación, por lo que se entregó a la accionada el formulario Nro. 6 debidamente diligenciado y con la aclaración de que las descripciones no se habían modificado por voluntad propia, sino por un error en la descarga de los formularios. Lo anterior amparado en el numeral 1.13.2 del pliego definitivo de condiciones de la licitación, en el cual daba el término de tres días para subsanar. I.1.7. El 18 de noviembre se publicó en la página web los documentos de respuesta a las observaciones, y no se tiene de recibo las observaciones a la evaluación que se presentó, pues en el formulario se había cambiado la silaba “si” por la palabra “cumple”. I.1.8. El 19 de noviembre se presentó una comunicación aclarando que el cambio de palabra no tuvo mediación humana, sino que fue un error del sistema al descargar el formulario, por lo cual se solicitó reconsiderar la exclusión de Multirepuestos y que la instancia superior revisara el tema En consecuencia solicita: “1/ ORDENAR a la accionada, no llevar a cabo la licitación pública en etapas de subasta el día 24 de Noviembre de 2014 a las 4:00 PM, hora programada por la misma para el evento, hasta tanto no haya un fallo definitivo a la presente. 2/ ORDENAR a la accionada habilitar a mi representada para continuar en el proceso licitatorio ICCGH 582-2014 tomado en cuenta el

formulario Nro. 6 de la licitación debidamente diligenciado y con su aclaración de adeudo al contenido del artículo 2.2.8 del Decreto 734 de 2012, que sin vacilación alguna vendría a definir los términos de traslado para estas eventualidades en ausencia de otro término taxativo, que de existir, como se dijo antes, se cumplió. 3/ ORDENAR a la accionada tener en cuenta para el efecto que, en la Resolución 0730 de 2011 mediante la cual se adopta el Manual de Contratación de la EAAB, no se contiene el proceso para la subasta inversa, por lo tanto a voces del artículo 3 y 10 del Código Civil, se deberá tener en cuenta la ley general, es decir, el Decreto Nacional 734 de 2012”.

II. TRÁMITE DE LA TUTELA Con auto de 20 de enero de 2015, se admitió la solicitud de acción de tutela, se negó la medida provisional y se notificó a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá –EAABESP.

II.1INTERVENCIÓN DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO

Y ASEO DE BOGOTÁ –EAABESP.

El Jefe de la Oficina Asesora de Representaciones Judiciales y Actuaciones Administrativas de la empresa, procedió a contestar la demanda de acción de tutela, señalando que la acción no es procedente, ya que la empresa se pronunció en cada uno de los requerimientos dentro de los términos de ley, en ningún momento se vulneró los derechos invocados por el accionante, es de aclarar que

la empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá EPS, se rige por los principios de la función administrativa, conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia, dando cumplimiento a los preceptos de la Constitución Política de Colombia. Indica que el Gerente General de la Empresa, a través de radicado 10200-20140975 dirigido a la Dirección de Contratación y Compras, determina como ordenador del gasto designar un nuevo evaluador técnico con el fin de que evalué técnicamente las propuestas presentadas. El 26 de noviembre de 2014, posteriormente a la designación del nuevo evaluador técnico del citado proceso, se evaluó nuevamente la propuesta presentada por el Empresa Multirepuestos Bosa, arrojando como concepto final “Con la propuesta no presentaron formularios 6ª a 6D, se solicitó subsanar y lo hizo insatisfactoriamente, pues la descripción de algunos ITEM no corresponde con lo establecido en los formularios Nos. R6A A 6D, por lo que incurre en causales de rechazo Cap.1. Numeral 1. 19 literal m. de los términos y condiciones”. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política dispone: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus

derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” (…) “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (Negrilla fuera del texto). Por su parte, el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, establece que la acción de tutela “garantiza los derechos constitucionales fundamentales.” En concordancia con tal finalidad, el artículo 5 ibídem, señala: “ART. 5º—Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2º de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el capítulo III de este decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito” (Negrilla fuera del texto). Dedúcese de las normas transcritas que los presupuestos esenciales de la acción constitucional no son otros distintos que la existencia cierta, concreta y fundada de una conducta activa o pasiva que cause la violación o amenaza de los derechos consagrados por el constituyente como fundamentales, así como de aquellos que

les fueren conexos, de acuerdo con las pautas trazadas por la jurisprudencia. En este sentido, la procedencia de la acción de tutela se determina según el demandante carezca o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas. Aunado a lo anterior, es de advertir que este mecanismo no es procedente para dirimir derechos litigiosos que provengan de la interpretación de la ley, tampoco para resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentren claramente señaladas en el ordenamiento jurídico colombiano, pues con ello se llegaría a la errada conclusión de que el juez constitucional puede sustituir al juez ordinario, con excepción de los casos en los cuales se configura una violación de los derechos fundamentales y sea inminente la existencia de un perjuicio irremediable. En suma y conforme a su naturaleza constitucional, la acción de tutela es el instrumento preferente de protección y garantía de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio debe estar dirigido a obtener su amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren. III.2. El caso concreto Pretende el actor que se le ampare los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad ante la ley, los cuales considera vulnerados por la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ EPS al excluir a Multirepuestos Bosa en el informe de evaluación y calificarla como insuficiente

frente a los requisitos técnicos dentro del proceso de licitación ICGH-582-2014, cuyo objeto es “SUMINISTRO DE REPUESTOS, INSUMOS Y ACCESORIOS, PARA TODAS LAS MARCAS DE VEHICULOS AUTOMOTORES DE PROPIEDAD DE LA EAB-ESP O A SU SERVICIO, A CARGO DE LA DIRECCIÓN

DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS”.

Ahora bien, corresponde a la Sala determinar i) Si en el presente caso existe otro medio de defensa judicial, al cual debió acudir el accionante; y ii) si los cargos alegados por el accionante ameritan un pronunciamiento parte del juez de tutela. Sea lo primero señalar que la competencia establecida para los jueces de tutela se encuentra específicamente delimitada dentro del orden constitucional. Así, la Carta Política en su artículo 86, garantiza mediante la acción de tutela la protección de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, en forma inmediata y directa, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados con la acción u omisión de una autoridad pública o de los particulares en los casos legalmente señalados, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, dentro del ordenamiento jurídico. Se entiende pues, que la acción de tutela está regida por el principio de residualidad de cuya vigencia se exceptúan dos situaciones, a saber: la existencia de un medio defensa judicial que carezca de idoneidad o eficacia para cumplir con ese propósito de protección y la configuración de un perjuicio irremediable, que dé lugar al amparo constitucional en su modalidad transitoria1. Estos presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela se aplica a los

conflictos generados en un proceso licitatorio como el caso objeto de estudio, el cual es evidente que el actor dispone de otros medios de defensa para hacer valer la presunta vulneración o amenaza a sus derechos como son los medios de control que se pueden ejercer ante la jurisdicción contencioso administrativa. De otro lado, sería viable estudiar la acción de tutela a pesar de tener otro medio de defensa, solo en el caso que se presente con el propósito de evitar un perjuicio irremediable, para lo cual debe cumplir con los condicionamientos mínimos señalados por la jurisprudencia, así: 1 “1.3. Aparte de lo anterior, cuando la Constitución establece que la tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, simplemente fija una regla general. Pero luego agrega una excepción: “salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (CP art. 86). Con lo cual, si el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, puede interponer la tutela para la defensa de sus derechos siempre y cuando la utilice para evitar un perjuicio irremediable. Este perjuicio irremediable, como lo ha sostenido la Corte Constitucional desde sus inicios, debe ser inminente o actual, y además ha de ser grave, y requerir medidas urgentes e impostergables.2 La Corporación ha desarrollado todas estas notas del 2 Las características del perjuicio irremediable fueron delimitadas por la Corte desde la sentencia T-225 de 1993 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa). Luego fueron reconocidas por la Sala Plena de la Corte en la sentencia C531 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz, SV. Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara). En aquella se dijo: “[a]l examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente: || A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. || B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su

pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia. || C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. || D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no

cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio perjuicio irremediable en su jurisprudencia. En uno de sus fallos las resumió de la siguiente manera: “[…] En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable”.3 De acuerdo al material probatorio aportado al proceso no se evidencia en el caso de estudio que se configure un perjuicio irremediable conforme a los condicionamientos señalados en la jurisprudencia antes citada. En este orden de ideas, para la Sala es claro que el actor dispone de otro medio de defensa para hacer valer sus derechos y que no hay lugar a entrar a estudiar la acción de tutela porque no demostró un perjuicio irremediable.

Finalmente, es conveniente anotar que revisadas las distintas etapas que se surtieron dentro del proceso licitatorio promovido por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá ESP, a Multirepuestos Bosa se le respeto el debido proceso, es tanto así que se designó un nuevo evaluador, como lo señala la entidad accionada al manifestar: “El 26 de noviembre, posteriormente a la designación del nuevo evaluador técnico del citado proceso, se evaluó nuevamente la propuesta presentada por el Empresa Multirepuestos Bosa, arrojando como concepto final “Con la propuesta no presentaron formularios 6A a 6D, se solicitó subsanar y lo hizo insatisfactoriamente, pues la descripción de algunos ITEM no corresponde con lo establecido en los formularios Nos. R6A A 6D, por lo que incurre en causales de rechazo Cap.1. Numeral 1. 19 literal m. de los términos y condiciones”. (subrayas fuera del texto) Dado lo anterior, lo que se evidencia es un inconformismo del accionante con el resultado de la evaluación, lo cual no le permitió continuar participando en el proceso licitatorio. En consecuencia, la Sala declara improcedente la acción de tutela presentada por Multirepuesto Bosa en contra de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo social”. 3 Corte Constitucional T-081 de 2013, M.P María Victoria Calle Correa. de Bogotá ESP, por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela, presentada por MULTIREPUESTOS BOSA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ EPS, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriada.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidenta

GUILLERMO VARGAS AYALA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO