CE-11001-03-15-000-2014-03680-00(AC)-2015

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedente por existencia de otro mecanismo de defensa judicial El actor, a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la NaciónMinisterio de Defensa Nacional - Policía Nacional, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, porque (i) si bien la sanción disciplinaria que se le impuso fue declarada nula por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no han procedido a restituir sus derechos de antigüedad y ascenso, y (ii) no lo convocaron para que iniciara el proceso de ascenso… Advierte la Sala que las diferentes decisiones negativas proferidas frente a la solicitud del accionante, relativa a la modificación de la fecha de ascenso, constituyen actos administrativos, en la medida que implican una decisión negativa y definitiva frente a éste, y por tal razón pudieron ser discutidas en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 84 del C.C.A., norma vigente al momento en que se dictaron éstas, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa. Así las cosas, la acción de tutela no es la vía judicial idónea para resolver la controversia planteada, más aún porque implica el estudio de legalidad de aquellos actos en los que se determinó no modificar su fecha fiscal de ascenso, en razón a que su situación no encuadra dentro de los presupuestos establecidos en los artículos 52 del Decreto Ley 1701 de 2000, 47 numeral 3 del Decreto Ley 1800 de 2000 y la Ley 1279 de 2009 para

que proceda el ascenso retroactivo.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1701 DE 2000 - ARTICULO 52 / DECRETO LEY 1800 DE 2000 - ARTICULO 47 NUMERAL 3 / LEY 1279 DE 2009 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 84

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido, ver sentencia del 4 de diciembre de 2014, exp. 2014-1889-01 de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO (E) Rivera, Huila, veintinueve (29) de enero de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03680-00(AC)

Actor: FRANCISCO ALBEIRO AVENDAÑO FLECHAS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL La Sala decide la acción de tutela ejercida por el señor Francisco Albeiro Avendaño Flechas, através de apoderado judicial, contra la Nación – Ministerio de

Defensa Nacional – Policía Nacional.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud Mediante escrito de 21 de noviembre de 20141, radicado en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Francisco Albeiro Avendaño Flechas, a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, a fin de que se le amparen sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.

Considera vulnerados esos derechos fundamentales por parte de esas

autoridades porque: (i) no le han restituidos sus derechos de antigüedad y ascenso por ser parte integral del curso 077 de oficiales de la Policía Nacional; y (ii) no fue convocado al proceso de ascenso.

2. Hechos El apoderado judicial del tutelante sustentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia. - Puso de presente que el 8 de marzo de 2004, el señor Avendaño Flechas se vio inmerso en una situación que se presentó en uno de los salones del casino de oficiales de la Policía Nacional, la cual dio origen a una investigación disciplinaria. - Manifestó que como consecuencia de la anterior investigación, al accionante mediante decisión de primera y segunda instancia de 6 de abril y 6 de agosto de 2004, respectivamente, se le sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 60 días e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el mismo término. - Señaló que contra las anteriores decisiones ejerció acción de nulidad y restablecimiento del Derecho, de la que conoció en primera instancia el Juzgado Cuarto Administrativo de Valledupar, quien mediante sentencia de 14 de agosto de 2008, resolvió: 1 Folios 2 – 8. “PRIMERO. DECLARAR la nulidad del fallo disciplinario de primera instancia de fecha 06 de abril de 2004 emitido por el Director de la Escuela Nacional de Policía General Santander (…) y del fallo de segunda instancia calendado 6 de agosto de 2004 expedido por el Director General de la Policía Nacional (…).

SEGUNDO. Como restablecimiento del derecho, se ordena lo siguiente: a. Declarar que los señores (…) FRANCISO ALBEIRO AVENDAÑO FLECHAS (…) quedan exentos de la sanción de SUSPENSIÓN DE 60 DIAS y de la inhabilidad para ejercer cargos públicos, que le fue impuesta por el Coordinador del Grupo de Procesos Disciplinarios de la Policía Nacional, en consecuencia DESANOTESE de la hoja de vida la sanción mencionada. b. Ordenar el pago de los salarios dejados de pagar, a cada uno de los accionantes por el tiempo de la sanción impuesta, sesenta (60) días y demás emolumentos a que tengan derecho de conformidad con las normas legales pertinentes. c. Ordenar el pago de una suma de dinero, equivalente a 40 salarios mínimos legales mensuales para cada uno de los accionantes, como perjuicios morales, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (…)”2. - Agregó que el Tribunal Administrativo del Cesar con sentencia de 14 de agosto de 2008, confirmó la decisión de primera instancia. - Afirmó que con ocasión de las mencionadas decisiones judiciales, el tutelante ha solicitado al Ministerio de Defensa Nacional la restitución de sus derechos de antigüedad y ascenso por ser parte integral del curso 007 de oficiales de la Policía Nacional, sin obtener respuesta favorable a sus pretensiones, pues éste le ha manifestado que no existe orden judicial que disponga tal actuación. - Indicó que la Dirección de Talento Humano de la Policía en varias oportunidad ha sostenido que para que se produzca el ascenso retroactivo, los artículos 52

del Decreto Ley 1791 de 20003, 47 numeral 3º del Decreto Ley 1800 de 20004 y 2 Folio 19. 3ARTÍCULO 52. ASCENSO DEL PERSONAL RESTABLECIDO EN FUNCIONES. El personal restablecido por absolución, preclusión, cesación o revocatoria de la medida de aseguramiento, excepto por vencimiento de términos, podrá ser ascendido al grado inmediatamente superior con novedad fiscal, antigüedad y orden de prelación que le hubiere correspondido en el momento en que ascendieron sus compañeros de curso o promoción, sin que para el efecto se exija requisitos diferentes a los establecidos en la ley.

4 ARTICULO 47. CLASIFICACION PARA ASCENSO.

(…)

3. El evaluado que se encuentre detenido, que tenga pendiente resolución acusatoria dictada por autoridad judicial competente o que esté sometido a investigación disciplinaria por faltas, que de conformidad con las normas de Disciplina y ética de la Policía Nacional tengan naturaleza de gravísimas, no se clasifica para ascenso; en este último evento, en caso de resultar absuelto, previa clasificación y reunir los demás requisitos, podrá ascender con la misma antigüedad. la Ley 1279 de 20095, han establecido tres situaciones, dentro de las cuales no encaja la del actor. - Comentó que dentro del personal de oficiales convocado el 15 de agosto de 2014 para ser presentados ante la Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales que cumplen con el tiempo mínimo de permanencia en el grado como requisito para iniciar el procedimiento de ascenso en el mes de diciembre, no fue incluido el señor Avendaño Flechas.

3. Fundamentos de la solicitud El apoderado judicial considera vulnerados los derechos a la igualdad y al debido proceso del señor Avendaño Flechas, porque las autoridades accionadas le han dado un trato diferenciado en relación con la antigüedad y el ascenso frente a sus compañeros de curso, y además no lo tuvieron en cuenta para que iniciara el procedimiento de ascenso.

4. Petición de amparo

El apoderado judicial del accionante solicitó: “Primero: Ordenar al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, Dirección de Talento Humano, Área de Desarrollo Humano, Grupo de Ascensos, restituya los derechos de antigüedad y ascenso del señor, Francisco Albeiro Avendaño Flechas, permitiéndole ser ascendido al grado inmediatamente superior, con novedad fiscal, antigüedad y orden de prelación correspondiente a sus compañeros de curso o promoción 077 de oficiales de la Policía Nacional.

Segundo: Que como consecuencia de la anterior restitución, se contemple dentro del personal de oficiales convocados para ser presentados ante la Junta de Evaluación y Clasificación de Oficiales, para iniciar el procedimiento de ascenso del mes de diciembre de 2014, el nombre del señor, Francisco Albeiro Avendaño Flechas”6.

5. Trámite de la acción de tutela 5“Por medio de la cual se modifican algunos artículos sobre ascensos en cautiverio del personal de Oficiales, Suboficiales y del nivel ejecutivo de la Fuerza Pública, contemplados en los Decretos 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990; 1091 de 1995; 1790, 1791, 1793 de 2000 y se dictan otras

disposiciones”. 6 Folio 6. Con auto de 28 de noviembre de 20147, se admitió la demanda y se ordenó su notificación al Ministerio de Defensa Nacional y a la Policía Nacional, para que si lo consideraban del caso rindieran informe y allegaran las pruebas que estimaran pertinentes.

6. Contestación del Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Con escrito de 19 de enero de 2014, el Director de Talento Humano de la Policía Nacional solicitó negar las súplicas de la demanda, por las siguientes razones: Señaló que el señor Avendaño Flechas no fue convocado el 15 de agosto de 2014 para presentarse ante la Junta de Evaluación y Clasificación de Oficiales de la Policía Nacional para dar inicio al proceso de ascenso, porque no cumplía con el tiempo mínimo de servicio exigido conforme a lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto Ley 1791 de 2000 modificado por la Ley 1405 de 2010, para su grado de Capitán, esto es 5 años, pues su ascenso se dio el 1º de junio de 2010.

Puso de presente que el retraso de 6 meses en la fecha de su ascenso en relación con sus demás compañeros de curso, se remonta al año 2005, pues en dicha anualidad la Junta de Evaluación y Clasificación de Oficiales dispuso según Acta No. 005 de 11 y 12 de octubre “no proponer su ascenso al Grado de Teniente”, en razón a que por haber estado suspendido 60 días no cumplía con el tiempo de servicio mínimo exigido, decisión que fue confirmada por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional.

Indicó que en respuesta a las solicitudes presentadas por el tutelante, a fin de que se le restituyan sus derechos de antigüedad y ascenso, le han explicado que el ascenso retroactivo procede siempre y cuando el uniformado se encuentre en alguna de las causales taxativas establecidas en los artículos 52 del Decreto Ley 1791 de 2000, 47 numeral 3º del Decreto Ley 1800 de 2000 y la Ley 1279 de 2009, y que su caso no encuadra en ninguna de ellas. Por último, manifestó que la tutela es improcedente, toda vez que el accionante tuvo la oportunidad de: (i) solicitar que se le restituyeran sus derechos de antigüedad y ascenso en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 7 Folios 67 – Anv. contra la sanción disciplinaria, (ii) controvertir en ejercicio de la acción mencionada el Decreto No. 1981 de 1º de junio de 2010 a través del cual se dispuso su ascenso a Capitán, e (iii) impugnar ante la administración las respuestas que resolvieron de manera desfavorable su petición.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia En principio el conocimiento de esta acción constitucional en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, no le corresponde a esta Corporación, sino a los Tribunales Superiores del Distrito Judicial, quienes tienen asignado el reparto de lo accionado contra cualquier autoridad pública del orden nacional, como lo es, el Ministerio de

Defensa Nacional. Sin embargo, como la tutela hace referencia al proceso de ascensos del personal

uniformado de la Policía Nacional en el cual existen plazos perentorios, se determinó de manera excepcional, conocer del asunto, en atención a que a la fecha en que se interpuso la solicitud de amparo se estaba adelantando un paro judicial en algunos juzgados y tribunales del país que podía retrasar la resolución de ésta en perjuicio del actor.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala entrar a determinar si como lo afirma el accionante el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, al no restituir sus derechos de ascenso y antigüedad pese a lo ordenado en las sentencias que resolvieron la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra la sanción disciplinaria que le fue impuesta, y porque no fue convocado junto con otros oficiales a iniciar el proceso de ascenso.

O si por el contrario, y como lo alega la parte accionada, la tutela es improcedente porque el señor Avendaño Flechas contaba con otro mecanismo judicial para la defensa de los derechos presuntamente transgredidos.

3. Panorama general de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991.

Es importante precisar que esta norma condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión

del derecho fundamental, salvo que el interesado invoque y demuestre estar sufriendo un perjuicio irremediable, hecho que hace procedente la tutela como mecanismo transitorio.

4. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces.

El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 19918.

8ARTICULO 6o. “CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no

procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona recurre a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia.9

No obstante lo anterior, existiendo un mecanismo ordinario que permita la protección de los derechos que se consideran vulnerados, la tutela es procedente si se acredita (i) que este no es idóneo ni eficaz, o (ii) que “siendo apto para conseguir la protección, en razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela.”10

5. Del caso concreto El señor Francisco Albeiro Avendaño Flechas, a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional –

Policía Nacional, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, porque (i) si bien la sanción disciplinaria que se le impuso fue declarada nula por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no han procedido a restituir sus derechos de antigüedad y ascenso, y (ii) no lo convocaron para que iniciara el proceso de ascenso. De los antecedentes y de las pruebas que obran en el expediente, la Sala advierte lo siguiente: 9 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” 10 Cfr. Sentencia T-705 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. - Que al señor Avendaño Flechas con ocasión de una investigación disciplinaria fue sancionado con suspensión en el ejercicio del cargo por 60 días e inhabilidad para ejercer funciones públicos por el mismo término, a través de decisión de 6 de abril de 2004 proferida por el Director de la Escuela Nacional de Policía General Santander, y confirmada el 6 de agosto de la misma

anualidad por el Director General de la Policía. - Que en virtud de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho11 que adelantó el actor y otros, la mencionada decisión se declaró nula, y a título de restablecimiento se ordenó, entre otras cosas, eximir al señor Avendaño Flechas de la sanción que le fue impuesta y en consecuencia, desanotar ésta de la hoja de vida. - Que mediante oficio de 31 de agosto de 201012 el accionante solicitó al Jefe del Área de Desarrollo Humano, que en cumplimiento a la sentencia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2005-0007, se restituyeran sus derechos de antigüedad y ascenso de manera retroactiva y en consecuencia se modificará su fecha de ascenso al Grado de Capitán de 1º de junio de esa anualidad. - Que mediante oficio de 13 de diciembre de 201013, el Jefe del Área de Desarrollo Humano, negó la petición del actor al considerar que su la situación no se ajusta a los presupuestos establecidos en los artículos 52 del Decreto Ley 1701 de 2000, 47 numeral 3º del Decreto Ley 1800 de 2000 y la Ley 1279 de 2009 para que proceda el ascenso retroactivo. - Que mediante escrito de 25 de agosto de 201114 el señor Avendaño Flechas, solicitó al Director de Recursos Humanos de la Policía Nacional reconsiderar su petición de 31 de agosto de 2010.

• Que mediante Acta No. 6 de 27 de octubre de 2011 la Junta de Evaluación y

Clasificación15 para oficiales resolvió negar la solicitud de ascenso retroactiva presentada por el accionante, pues acogió el Concepto Jurídico emitido por la Secretaría General el 25 de octubre de la misma anualidad, en el cual se indicó 11 Folios 9 – 29 sentencias de primera y segunda instancias proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado. 2005-0007. 12 Folio 30. 13 Ibídem. 14 Folios 33 – 44. 15 Folios 100 – 105. que la situación del señor Avendaño Flechas no encuadra dentro de los presupuestos establecidos en los artículos 52 del Decreto Ley 1701 de 2000, 47 numeral 3º del Decreto Ley 1800 de 2000 y la Ley 1279 de 2009 para que proceda el ascenso retroactivo. - Que mediante Acta No. 10 de 17 de noviembre de 2011, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa16 resolvió negar la solicitud de ascenso retroactiva presentada por el accionante con fundamento en el Concepto Jurídico emitido por la Secretaría General el 25 de octubre de la misma anualidad, y en consecuencia no aprobar ni recomendar al Gobierno Nacional, la modificación a la fecha fiscal del grado que ostenta el señor Avendaño Flechas. A partir de lo anterior, advierte la Sala que las diferentes decisiones negativas proferidas frente a la solicitud del accionante, relativa a la modificación de la fecha de ascenso, constituyen actos administrativos, en la medida que implican una decisión negativa y definitiva frente a éste, y por tal razón pudieron ser discutidas en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho establecida en el artículo 84 del C.C.A., norma vigente al momento en que se dictaron éstas, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa17. Así las cosas, la acción de tutela no es la vía judicial idónea para resolver la controversia planteada, más aún porque implica el estudio de legalidad de aquellos actos en los que se determinó no modificar su fecha fiscal de ascenso, en razón a que su situación no encuadra dentro de los presupuestos establecidos en los artículos 52 del Decreto Ley 1701 de 2000, 47 numeral 3º del Decreto Ley 1800 de 2000 y la Ley 1279 de 2009 para que proceda el ascenso retroactivo. Por lo anterior, la Sala declarará improcedente la acción tutela presentada por el señor Francisco Albeiro Avendaño Flechas contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

III. DECISIÓN 16 Folios 106 -110. 17 La Sala se pronunció en términos similares en sentencia de 4 de diciembre de 2014, radicado

No. 2014-1889-01. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Francisco Albeiro Avendaño Flechas contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. SEGUNDO.- Si no fuese impugnado este fallo, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria de esta

providencia, en virtud del inciso 2º del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Notificar a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, publíquese y cúmplase. NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA