CE-11001-03-15-000-2014-03708-00(AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ACCIÓN DE TUTELA – No es una tercera instancia del proceso ordinario [E]l Tribunal Administrativo de Risaralda no desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado, respecto del cual los actos de retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios no deben ser motivados, pues son expedidos en virtud de la facultad discrecional del Gobierno Nacional y gozan de presunción de legalidad al ser proferidos en aras del buen servicio. Es decir, que solo requiere haber cumplido 15 años en la prestación del servicio y la recomendación previa de la Junta Asesora. La acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir argumentos que debieron ser materia de examen y decisión por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría el carácter de mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 11 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 40

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN

Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil quince (2015)

Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03708-00(AC)

Actor: MARIO ALFONSO CASTRILLÓN GORDILLO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Decide la Sala la acción de tutela formulada por el señor Mario Alfonso Castrillón Gordillo contra el Tribunal Administrativo de Risaralda.

ANTECEDENTES Mario Alfonso Castrillón Gordillo, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela con el fin de que se le protejan sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad.

PRETENSIONES Las concreta así: Por lo anterior, con todo respeto le solicito a los Honorables Magistrados se TUTELE mis derechos fundamentales de IGUALDAD, EL TRABAJO y DEBIDO PROCESO, procediendo a REVOCAR el fallo proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA al haber incurrido en VÍA DE HECHO y en su lugar proceder a conceder las pretensiones solicitadas en la demanda, ordenando mi REINTEGRO a la Policía Nacional.

Fundamenta su petición en los hechos que a continuación se resumen: El 10 de enero de 1984, el actor ingresó al curso de Oficial de la Policía Nacional en la Escuela General Santander y en virtud del Decreto Presidencial Nro. 2487 de 28 de noviembre de 1985 se graduó como Subteniente. Posteriormente, trabajó en el área operativa y del orden público de los Departamentos de Putumayo, Caquetá, La Guajira, Atlántico, Cesar, Santander y Risaralda, asimismo, en las Escuelas Antonio Nariño de Barranquilla y Jiménez de

Quezada de Sibaté. El Ministerio de Defensa Nacional a través del Decreto Nro. 1040 de 5 de abril de 2006 dispuso su retiró del servicio activo al señor Castrillón Goridillo por llamamiento a calificar servicios. El 21 de los mismos mes y año se notificó la decisión. Aseguró que en los últimos años de servicio obtuvo calificaciones en los rangos excepcional y superior y, conceptos de tipo excelente, sobresaliente y eficiente. Inconforme con la decisión anterior, la parte actora instauró demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, la cual se fundamentó en que se desconocieron sus excepcionales calidades laborales, motivo por el cual no se demostró el mejoramiento del servicio. El 30 de septiembre de 2014, el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Pereira declaró la nulidad del acto acusado, en consecuencia, ordenó su reintegro al cargo que venía ocupando o a uno de igual o superior categoría y el reconocimiento y pago de sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el retiro, dado que el retiro del servicio no se sujetó a los principios orientadores de la decisiones discrecionales de proporcionalidad y racionalidad. De igual modo, no se respetó su derecho de defensa pues no tuvo la posibilidad de asistir a la audiencia de 16 de marzo de 2006 en la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional recomendó su retiro.

La entidad demandada interpuso recurso de apelación al estimar que el señor Castrillón cumplía con los requisitos para calificar servicios establecidos en la Ley 857 de 2003, ya que tenía más de 15 años de servicios y obtuvo la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación del Ministerio de Defensa Nacional. El Tribunal Administrativo de Risaralda por medio de sentencia de 24 de julio de 2014 revocó la decisión de primera instancia, y en su lugar negó las súplicas de la demanda, con fundamento en que se confunde la causal de llamamiento a calificar servicios con el retiro por facultad discrecional de los miembros de la Fuerza Pública. Agregó que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado que el llamamiento a calificar servicios opera de forma automática, por cuanto solo se requiere el concepto favorable de la Junta Asesora y acreditar el tiempo de servicios, motivo por el cual el acto se encuentra ajustado a derecho. Señaló el actor que en un asunto similar el Tribunal Administrativo de Risaralda ordenó la reincorporación de Teniente Coronel Néstor Hernán Melenje Trujillo debido a que se configuró la desviación de poder y la falta motivación. En el mismo sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-1294 de 2001 señaló que si bien el Consejo de Estado ha reiterado que no es necesario motivar los actos de retiro de miembros de la Fuerza Pública, lo cierto es que esta tesis vulnera abiertamente derechos fundamentales. La autoridad judicial desconoció las pruebas obrantes en el proceso, que demostraban la ilegalidad del llamamiento a calificar servicios, comoquiera que la

figura de la discrecionalidad no puede convertirse en una excusa para no motivar los actos administrativos. LA CONTESTACIÓN El Tribunal Administrativo de Risaralda a folios 37 a 45 rindió informe y solicitó negar la acción de tutela ya que la parte actora no logró demostrar la vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, igualdad y debido proceso. En relación con las decisiones proferidas por otros Tribunales supuestamente similares, resaltó que la providencia objeto de inconformidad fue proferida con total acatamiento a la normatividad legal vigente, y a las directrices trazadas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Puesta en conocimiento la presente acción de tutela, el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional no se manifestaron sobre el particular. C O N S I D E R A La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo, es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros medios ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente. Tratándose de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º

de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. De aceptar la procedencia, afirmaba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos eran compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se hubiera vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se declaraba procedente la acción y se tutelaban los derechos fundamentales vulnerados siempre que apareciera clara su trasgresión. Lo anterior, teniendo en cuenta que en tales casos los pilares a defender no se veían afectados, pues el proceso no se había adelantado y no era posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de

justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, y dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: (…)si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta

Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia2. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dra María Elizabeth García González, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01, (Acción de tutela – Importancia jurídica), Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Del asunto en concreto La parte demandante estima vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda, comoquiera que las pruebas obrantes en el proceso demuestran la ilegalidad de su retiro por llamamiento a calificar servicios, pues no se motivó el acto. Ahora bien, el Tribunal Administrativo de Risaralda en providencia de 24 de julio de 2014, objeto de la presente acción de tutela tuvo en cuenta para adoptar la decisión que de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios “opera casi de manera automática”, por cuanto solo se requiere concepto previo favorable de la Junta de Evaluación y acreditar el tiempo de servicio necesario para acceder a la asignación de retiro.

Y concluyó lo siguiente: Conforme los argumentos expuestos, este Juez Colegiado no encuentra ajustado lo dispuesto por la Juez de Primera Instancia, toda vez que, en primer lugar, no

debía abordarse el estudio del presente asunto bajo los parámetros de la causal de retiro “Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en caso de los Suboficiales”, cuando el Decreto 1040 de 2006 es claro que al señalar el retiro del accionante se dio por “llamamiento a calificar servicios”; y en segundo lugar, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo acusado, luego las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, razones por las cuales se revocará la providencia que se revisa. Ahora bien, en relación el precedente vertical establecido por el Consejo de Estado sobre la motivación de los actos de retiro bajo la facultad discrecional del llamamiento a calificar servicios del personal de la Policía Nacional, esta Corporación3 en reiteradas oportunidades ha señalado lo siguiente: El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre. (…) Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o mas (sic) años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público (se subraya). Así las cosas, la Sala, considera que el Tribunal Administrativo de Risaralda no

desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado, respecto del cual los actos de retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios no deben ser motivados, pues son expedidos en virtud de la facultad discrecional del Gobierno Nacional y gozan de presunción de legalidad al ser proferidos en aras del buen 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Sentencia de 8 de abril de 2010, Exp. 0504-2004, M.P. Alfonso Vargas Rincón. servicio. Es decir, que solo requiere haber cumplido 15 años en la prestación del servicio y la recomendación previa de la Junta Asesora. La acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir argumentos que debieron ser materia de examen y decisión por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría el carácter de mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. Por las razones anteriormente expuestas, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Mario Alfonso Castrillón Gordillo contra el Tribunal Administrativo de Risaralda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el señor Mario Alfonso Castrillon Gordillo contra el Tribunal Administrativo de Risaralda.

De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO