CE-11001-03-15-000-2014-03728-00(AC)-2015

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por existencia de otro mecanismo de defensa judicial En el sub examine el accionante consideró que el Tribunal accionado desconoció el precedente contenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como en el fallo del 10 de agosto de 2006, con ponencia del Magistrado Jaime Moreno García… A partir del 4 de agosto de 2010, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia sobre los factores de liquidación de las pensiones de jubilación de las personas a quienes en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (art.36) se les aplica la Ley 33 de 1985. Una vez reiterado que a las personas en régimen de transición les es aplicable en su integridad el régimen pensional… Si bien el actor cita igualmente la sentencia de 10 de agosto de 2006 con ponencia del Magistrado Jaime Moreno García -Exp. No.3146-05la posición sostenida en esta oportunidad fue recogida en la sentencia de unificación referida… En consideración a que los argumentos expuestos por el tutelante hacen referencia al desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de la Sección Segunda de esta Corporación la cual tiene el carácter de unificadora de jurisprudencia, en los precisos términos del artículo 270 del C.P.A.C.A., debió interponer el recurso de unificación que constituye, en vigencia del nuevo ordenamiento, el mecanismo idóneo para debatir ante el juez ordinario su inconformidad con la providencia. En conclusión, se tiene que en el proceso ordinario que es objeto de análisis procedía el recurso de

unificación de jurisprudencia toda vez que la Ley 1437 de 2011, se encontraba vigente al momento de proferirse la decisión controvertida. Sin embargo, el accionante no acudió a tal mecanismo, lo que hace improcedente la acción de tutela, por no cumplir el requisito adjetivo de subsidiariedad y no ser posible revivir por medio de este procedimiento los términos para hacer uso de los mecanismos que el ordenamiento jurídico pone al alcance de los ciudadanos, tal como lo ha señalado esta Sección entre otras, en la sentencia de 16 de octubre de 2014… De lo expuesto, la Sala concluye que en el asunto bajo estudio, no hay lugar a analizar el fondo, ni procede la intervención del Juez Constitucional, motivo por el cual se declarará la improcedencia de la acción de amparo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 270

NOTA DE RELATORIA: En relación con el requisito de subsidiariedad, ver sentencia T-472 de 2008 de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03728-00(AC)

Actor: ISAAC CONTRERAS BOLIVAR Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Procede la Sala a resolver la solicitud formulada por el señor Isaac Contreras Bolívar, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela

consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud Mediante escrito radicado el 24 de noviembre de 2014 en la Secretaria General de esta Corporación, Isaac Contreras Bolívar, por intermedio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander

• Sala de Decisión Escritural No. 2, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de la sentencia dictada el 30 de mayo de 2014 por la referida autoridad judicial, por medio de la cual confirmó la decisión de 4 de mayo de 2012 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Cúcuta que negó las súplicas de la demanda presentada por el accionante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Caja Nacional de Previsión Social –EICE Liquidada– hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP–, Radicado No. 201100004-01.

2. Hechos El peticionario sustentó la solicitud de tutela en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  Laboró al servicio del Ministerio de Justicia y del Derecho en el Instituto Penitenciario y Carcelario “INPEC” desde el 30 de septiembre de 1983 hasta el 30 de diciembre de 2007, para un total de 24 años, 3 meses y 1 día.

 Mediante Resolución No. 2246 del 21 de marzo de 2006, la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL– le reconoció la pensión de jubilación, en cuantía de $681.703.02, efectiva a partir del 1º de enero de 2005, condicionada al retiro efectivo del servicio.  Posteriormente, mediante Resolución No. 2144 del 26 de enero de 2009, la entidad reliquidó la mesada pensional en cuantía de $807.368.47, con efectos a partir del 1º de enero de 2008, al cumplirse la condición de retiro efectivo del servicio.  El 15 de mayo de 2009 el accionante solicitó a la entidad la reliquidación de la mesada pensional con el fin de que se incluyeran nuevos factores salariales, en aplicación del parágrafo 5º transitorio del artículo 48 de la Constitución Política, petición que no fue objeto de respuesta.  Con el fin de que se invalidara el acto administrativo ficto surgido del silencio administrativo negativo, presentó demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Cúcuta el cual, mediante sentencia de 4 de mayo de 2012, negó las pretensiones.  Consideró el a quo que el demandante no es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a la entrada en vigencia de la misma –1º de abril de 1994–, contaba con 35 años

de edad y había completado 11 años y 6 meses de servicio. En consecuencia, la norma aplicable al caso concreto es el Decreto 1158 de 19941.  La anterior decisión fue apelada por el demandante, recurso resuelto por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia de 30 de mayo de 2014, en la que confirmó el fallo de primera instancia. 1 El artículo 1º del referido derecho, modificado por el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, establecía: “El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados”. Demanda de nulidad contra este artículo. Negada. Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 2739-08 de 28 de febrero de 2013, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.  A juicio del ad quem el régimen jurídico aplicable al demandante es el establecido en el Decreto 1158 de 1994 “… a menos que sobre factores distintos a los enlistados en esta se hubiesen realizado los respectivos aportes por parte del empleador y del servidor, situación que en el sub examine no se evidencia, pues del material probatorio allegado al proceso se concluye que las

cotizaciones en materia pensional se realizaron por los factores a saber: sueldo, sobresueldo, bonificación por servicios prestados”2. Agregó que en la sentencia objeto de apelación no se desconoció que al actor le era aplicable la Ley 32 de 1986, en virtud de la disposición expresa prevista en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución “… pero como la norma no consagró los factores salariales a tenerse en cuenta para efectos de la base de liquidación de la pensión, y como quiera que el actor no se encontraba cobijado por el régimen de transición, se debía acudir a la norma aplicable, es decir, el Decreto Reglamentario 1158 de 1994”3.

3. Fundamentos de la solicitud A juicio del accionante, la providencia cuestionada se aparta del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado4 que para el caso concreto de los funcionarios de la Guardia Penitenciaria dejó establecido el criterio interpretativo para la liquidación de la pensión de jubilación y lo previsto en el parágrafo 5º transitorio del artículo 48 de la Constitución Política, norma que consagra que la pensión de los funcionarios de la Guardia Nacional Penitenciaria se rige por la Ley 32 de 1986, la cual se aplica a los funcionarios del “INPEC” que hubiesen ingresado con anterioridad al 26 de julio de 2003, fecha de expedición del Decreto 2090 del mismo año.

Afirma que “(…) la actuación de la Sala presidida por la Doctora DIOSELINA RAMÓN ARCINIEGAS, se ha configurado una verdadera vía de hecho, pues

2 Folio 36. 3 Folio 37. 4 Sentencias del 04 de agosto de 2010, expediente 0112-2009 y del 10 de agosto de 2010 expediente No. 3146 M.P Doctor Jaime Moreno García, del 20 de junio de 2013 dictada en el radicado No. 2013-00166 con ponencia del Magistrado Luis Rafael Vergara Quintero. pretender desconocer la reiterada jurisprudencia y lo establecido en la C.N., no puede ser otra cosa que una “aberración jurídica”, que solo obedece al “capricho” de la accionada”5.

4. Petición de amparo A título de amparo constitucional, el actor pretende: “1Solicito del señor Magistrado se tutele el Derecho fundamental de

DERECHO AL DEBIDO PROCESO POR VIA DE HECHO y el ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, ordenando a la Doctora DIOSELINA RAMÓN ARCINIEGAS en su condición de

Magistrada del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE

SANTANDER – SALA DE DECISIÓN ESCRITURAL No. 2, proferir nueva sentencia en la que estudie la alzada presentada con fundamento en el precedente jurisprudencial y el parágrafo 5º del artículo 48 de C.N 2Solicito del Señor Magistrado, se ordene la notificación de la accionada, para que haga valer sus derechos y se pronuncie sobre los hechos de la presente acción”.

5. Trámite de la acción de tutela Mediante auto de 1 de diciembre de 2014, se admitió la solicitud de amparo y se

dispuso notificar al demandante, al Juez Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Cúcuta y a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Adicionalmente, se ordenó vincular al trámite de la presente acción a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– como tercero con interés directo en las resultas del proceso6.

6. Argumentos de defensa de las autoridades accionadas 6.1. Tribunal Administrativo de Norte de Santander 5 Folio 6. 6 Folio 41.

Mediante informe de 22 de enero de 2015, la Magistrada que reemplazó en el cargo a quien fungió como ponente de la decisión censurada, informó el trámite dado, en sede de impugnación, al proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el accionante contra la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL–. Afirmó que el expediente fue remitido al despacho de origen de primera instancia “… escenario que torna dificultoso realizar cualquier pronunciamiento sobre el asunto de fondo y la presunta vulneración de los derechos fundamentales que alude la parte accionante”. 6.2. Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Cúcuta Guardó silencio, no obstante estar debidamente notificado.

7. Informe de los terceros vinculados No allegaron informe.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela ejercida por Isaac Contreras Bolívar, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de

1991 y 1382 de 2000; así como en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela contra la sentencia dictada el 30 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la cual confirmó la decisión de 4 de mayo de 2012, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Cúcuta, que negó las súplicas de la demanda presentada por el accionante en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja

Nacional de Previsión Social –EICE Liquidada– hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP–, Radicado No. 2011-00004-01. Para resolver el problema, la Sala analizará los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva y iii) estudio referido a los argumentos expuestos en la solicitud de amparo.

3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente7, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente cuando se dirigía contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20128 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las 7 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todos las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. Referencia: Acción de Tutela. 8 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema9.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales10. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de

tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”11 (Negrilla fuera de texto). A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 10 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 11 Ídem. Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección

de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia12 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparoimprocedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como

una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 12 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

En aplicación de los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, toda vez que la última providencia cuestionada corresponde a la sentencia del 30 de mayo de 2014 dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el libelo se presentó el 24 de noviembre de 2014, en contra de una decisión ejecutoriada proferida en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho13. En relación con el recurso extraordinario de revisión, cabe destacar que los argumentos expuestos en la acción de amparo no se adecuan a las causales taxativas contempladas para su procedencia, quedando pendiente el análisis de la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, el cual se abordará al analizar el caso concreto.

5. Análisis del caso concreto teniendo en cuenta los argumentos expuestos en la solicitud de amparo El tema central del debate planteado por el actor, consiste en el desconocimiento por parte de la autoridad judicial accionada del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda, contenido en las sentencias de 4 de agosto

de 2010, expediente 0112-2009; del 10 de agosto de 2006 expediente No. 3146 M.P. Doctor Jaime Moreno García y del 20 de junio de 2013 dictada en el radicado No. 2013-00166 con ponencia del Magistrado Luis Rafael Vergara Quintero. Consideró el accionante que para el caso concreto de los funcionarios de la Guardia Penitenciaria se dejó establecido el criterio interpretativo para la liquidación de la pensión de jubilación y lo previsto en el parágrafo 5º transitorio del artículo 48 de la Constitución Política, precedente jurisprudencial que no fue tenido en cuenta por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Afirmó que el referido precepto constitucional establece que los funcionarios de la Guardia Nacional Penitenciaria se encuentran sometidos al régimen pensional previsto en la Ley 32 de 1986, la cual se aplica a los empleados del “INPEC” que 13 Lo anterior implica que no se ataca un fallo de tutela. hubiesen ingresado con anterioridad al 26 de julio de 2003, fecha de expedición del Decreto 2090 del mismo año y que tal ha sido la posición reiterada del Consejo de Estado. Ahora bien, teniendo en cuenta que la argumentación se centra en el desconocimiento del “precedente”, corresponde a la Sala determinar si el mismo se encuentra contenido en una sentencia de unificación de jurisprudencia, de acuerdo con las normas que regulan esta figura jurídica en el actual ordenamiento, dada la existencia de un mecanismo idóneo para su aplicación. 5.1. Sentencias de unificación de jurisprudencia La Ley 1437 de 2011, en su artículo 270 definió qué sentencias tienen el carácter

de unificadoras de jurisprudencia, a saber, las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado, en Sala Plena o en las Secciones, por:

1. Importancia jurídica. ii. Trascendencia económica o social. iii. Necesidad de unificar o sentar jurisprudencia. iv. Las proferidas al decidir recursos extraordinarios.
2. Las relativas al mecanismo eventual de revisión.

En consonancia con lo anterior, el inciso 2º del artículo 271 del mismo estatuto dispuso que cuando se trate de importancia jurídica, trascendencia económica o social, o por necesidad “… corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de las secciones”, y éstas a su vez, lo harán “… en esos mismos eventos en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación o de los tribunales, según el caso”. Teniendo presente cuáles son las sentencias revestidas del carácter de unificación jurisprudencial, se debe resaltar que su finalidad es “… garantizar la aplicación de la Constitución, la Ley y el reglamento, de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos”14. De conformidad con la redacción del artículo se incluyen “… no solo las sentencias que se expidan en estas condiciones a partir de la vigencia del Estatuto, sino también las que ‘haya proferido’ el Consejo de Estado en los procesos citados”15. Ahora bien, dada la naturaleza y el objetivo especial que se persigue con el profirimiento por parte de la Corporación de sentencias de unificación de

jurisprudencia, la Sala considera que no es procedente ejercer acción de amparo constitucional para cuestionarlas, en tanto ello atentaría contra los principios de cosa juzgada constitucional y seguridad jurídica que se pretende salvaguardar. 5.2. Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Entre los principales cambios introducidos al ordenamiento jurídico con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, destaca la mayor importancia que se busca dar a la unificación de la jurisprudencia, con miras a brindar al ciudadano un trato igualitario y seguridad jurídica, como garantía de que los asuntos que se sometan a consideración de las autoridades administrativas y judiciales, serán resueltos de la misma forma en que con anterioridad han sido solucionados casos análogos. En virtud del fortalecimiento del respeto al precedente y de la unificación jurisprudencial fueron creados, el mecanismo de extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado por parte de las autoridades administrativas y el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, asimismo se confirmó la facultad 14 Sentencias de unificación jurisprudencial. Fuerza vinculante del precedente jurisprudencial.

Alfonso Vargas Rincón. En: Instituciones del Derecho Administrativo en el Nuevo Código. Una mirada a la luz de la Ley 1437 de 2011; pág. 130. 15 Arboleda Perdomo Enrique José, Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011, Segunda Edición, Ed. Legis.

de la Sala Plena de esta Corporación y, en algunos casos, de las Secciones, para asumir competencia para fallar asuntos con el objeto de unificar la posición de la Corporación. Con la finalidad específica de asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y de garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con las providencias judiciales desconocedoras del precedente vinculante y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales, ha sido creado el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, introducido al ordenamiento jurídico por los artículos 256 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. El recurso debe interponerse dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la providencia cuestionada, y en cuanto a su procedencia, se exige que ésta contraríe o desconozca una sentencia de unificación del Consejo de Estado. Gozan de legitimación en la causa para interponer el recurso, cualquiera de las partes o de los terceros procesales que hayan resultado agraviados. 5.3. Análisis de la idoneidad del recurso de unificación de jurisprudencia en el caso concreto En el sub examine el accionante consideró que el Tribunal accionado desconoció el precedente contenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como en el fallo del 10 de agosto de 2006, con ponencia del Magistrado Jaime Moreno García. Al respecto se tiene que la sentencia de 4 de agosto de 2010 dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, con Ponencia del Magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila –Radicado 0112-2009– es de unificación de

jurisprudencia, en tanto se dictó por la Sala Plena de la Sección y se pretendió con ella recoger el criterio que venía imperando sobre los factores para calcular la pensión de las personas cobijadas por el régimen de transición de la ley 100 de 199316. Es así como, a partir del 4 de agosto de 2010, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia sobre los factores de liquidación de las pensiones de jubilación de las personas a quienes en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (art.36) se les aplica la Ley 33 de 1985. Una vez reiterado que a las personas en régimen de transición les es aplicable en su integridad el régimen pensional. En esta sentencia la Sala consideró que: “… en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros”. Si bien el actor cita igualmente la sentencia de 10 de agosto de 2006 con ponencia del Magistrado Jaime Moreno García –Exp. No.3146-05– la posición sostenida en esta oportunidad fue recogida en la sentencia de unificación referida. En efecto, en sentencia de 10 de agosto de 2006, citada por el tutelante, la

Sección Segunda del Consejo de Estado, consideró: 16 Ratifica tal carácter el concepto emitido por el CONSEJO DE ESTADO - SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero ponente: WILLIAM ZAMBRANO CETINA el dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación numero: 11001-03-06-000-201100049-00(2069). Referencia: Factores salariales para liquidar la pensión de personas en régimen de transición. Asimismo se encuentra referenciada en la compilación realizada por la Sala de Consulta y Servicio Civil denominada “Las sentencias de unificación jurisprudencial y el mecanismo de extensión de la jurisprudencia.” Ficha No. 77 Pág. 343. ““PENSIÓN DE JUBILACIÓN PARA EMPLEADOS DEL INPEC - Para su liquidación se aplica la Ley 32 de 1986. REGIMEN DE TRANSICION DE LA LEY 100 DE 1993 - Se aplica a los funcionarios del INPEC que cumplan los requisitos del artículo 36. EMPLEADOS DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DE LA PENITENCIARIA - Están exceptuados del régimen general de la Ley 100 de 1993 Se trata de establecer si el demandante tiene derecho a que la entidad demandada le reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en aplicación del régimen especial de los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, consagrado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994. El actor al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 1º de abril de 1994, contaba con

más de 40 años de edad -nació el 13 de agosto de 1949 y con más de 15 años de servicio, por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en la norma transcrita, que le permite pensionarse con el régimen previsto para los funcionarios del INPEC contemplado en la Ley 32 de 1986. Los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional, de conf