CE-11001-03-15-000-2014-03748-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE CALIFICACIÓN DE LA PÉRDIDA DE LA

CAPACIDAD LABORAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL

DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN AL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL De las pruebas relacionadas se advierte que durante el período que el [Actor] se encontró afiliado a la ARL Positiva recibió todas las prestaciones asistenciales, los diagnósticos, y la rehabilitación integral para el tratamiento de su enfermedad profesional; así mismo se encuentra demostrado que fue trasladado a finales de julio de 2013 a la ARL Colpatria. El artículo 21 de la Ley 776 de 2002 establece que los efectos del traslado de una entidad administradora de riesgos profesionales a otra se surten a partir del primer día del mes siguiente a aquel en que se produjo el traslado. Por su parte, el artículo 9 del Manual Único para la Calificación de la Invalidez, contenido en el Decreto 917 de 1999, vigente para la época de los hechos, establece que la calificación de la pérdida de capacidad laboral del individuo debe realizarse una vez se conozca el diagnóstico definitivo de la patología, se termine el tratamiento y se hayan realizado los procesos de rehabilitación integral, o cuando exista un concepto médico desfavorable de recuperación o mejoría. En el presente asunto, para la fecha en que el [Actor] se encontraba afiliado a la ARL Positiva estaba en proceso de rehabilitación integral y se le realizó una valoración del desempeño ocupacional en el que se ordenó realizar una visita al lugar de trabajo para determinar las medidas que se debían

adoptar para su recuperación y realizar las respectivas recomendaciones, la cual no pudo llevarse a cabo por el traslado a la ARL Colpatria. El parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 776 de 2002 establece que las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de una enfermedad profesional deben ser reconocidas y pagadas por la administradora a la cual se encuentre afiliado el trabajador al momento de requerir la prestación. Se advierte que el [Actor] estuvo afiliado a la ARL Colpatria desde el 1 de agosto de 2013 hasta el 30 de diciembre de 2014, conforme a la contestación de la tutela realizada por dicha entidad; así mismo se observa que durante ese período a pesar de su obligación de realizar la calificación de pérdida de capacidad laboral, esta no fue practicada. En las anteriores condiciones, se ordenará a la ARL Colpatria, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, adelante las gestiones necesarias para realizar la calificación de pérdida de la capacidad laboral del [Actor].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil quince (2015).

Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03748-00(AC)

Actor: ROMEL AUGUSTO ALDANA BUITRAGO

Demandado: POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.

Decide la Sala la acción de tutela formulada por el señor Romel Augusto Aldana

Buitrago contra Positiva Compañía de Seguros S.A. ANTECEDENTES Romel Augusto Aldana Buitrago, mediante apoderado, interpuso acción de tutela contra la ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. con el fin de que se le protejan los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y a la seguridad social integral.

PRETENSIONES Las concreta así: (…) 1. Se le tutelen los Derechos Fundamentales al Debido Proceso y a la Seguridad Social Integral, a mi Poderdante y en virtud de éstos, se ordene a la ARL POSITIVA S.A., que dentro de las 48 horas hábiles siguientes a la ejecutoria del fallo, proceda a citar al señor ROMEL AUGUSTO ALDANA BUITRAGO

(Accionante), para calificar su Pérdida de Capacidad Laboral, que no ha hecho el día de hoy.

2. Que se vincule al presente trámite Tutelar (sic), a la ARL COLPATRIA, la nueva Entidad de Seguridad Social, donde se encuentra actualmente afiliado el Accionante (sic), por su empleador; con el fin que informe si la ARL POSITIVA, ya le remitió la Documentación (sic) de mi cliente, si esta ARL ya ha adelantado las diligencias necesarias, para calificar la PCL al Accionante, si es competente para ello.

3. Que se ordene a la ARL POSITIVA S.A., que en lo sucesivo cumpla con la Ley en el entendido que cuando haya lugar y conforme a la Ley de Riesgos Laborales, a calificar el Origen de Patologías y la PCL de un trabajador dependiente; ésta la

haga de manera simultánea y no como lo hizo de manera malintencionada en nuestro caso.

4. Que la parte Accionada en la presente, cumpla de manera inmediata, con lo que ordene su fallo, e igualmente en los sucesivo, con lo dispuesto en las Normas Jurídicas relacionadas con el Hecho Sexto, de esta Acción Constitucional.

5. Que el fallo de Tutela, se me notifique mediante telegrama, conforme lo ordena el Decreto 2591 de 1991. (…)” Fundamenta su petición en los siguientes hechos: Laboró durante más de 20 años en la Universidad de Cundinamarca, en el cargo de almacenista, en el que sufrió una tendinitis de flexo extensores de antebrazos bilateral y manos bilateral y síndrome del túnel del carpo bilateral.

Para la época en que adquirió dichas patologías se encontraba afiliado a la ARL Positiva, quien calificó su origen como laboral, mediante Dictamen No. 287194 de 4 de julio de 2012. El señor Romel Augusto Aldana Buitrago solicitó a la ARL Positiva S.A. calificar su pérdida de capacidad laboral con el fin de seguir el trámite para la pensión de invalidez, por enfermedad de origen laboral. El 6 de noviembre de 2014 dicha administradora de riesgos laborales respondió la petición, informándole que no se encontraba activo, pues fue trasladado a la ARL Colpatria, por lo que la calificación de pérdida de capacidad laboral, le corresponde a ésta. Como consecuencia del incumplimiento legal de la ARL Positiva, las patologías de origen laboral se han vuelto crónicas y degenerativas, causándole graves

perjuicios de orden material y moral.

LA CONTESTACIÓN

ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. La administradora de riesgos profesionales Positiva Compañía de Seguros S.A. rindió informe en el que señaló que ha garantizado las prestaciones asistenciales al señor Romel Augusto Aldana Buitrago con ocasión de la enfermedad de origen profesional que sufrió en la Universidad de Cundinamarca. Indicó que se le asignó a rehabilitación, donde se le ordenaron diversas valoraciones, de las cuales únicamente se pudo realizar una el 8 de agosto de 2013, pues el área de desarrollo humano de la Universidad de Cundinamarca le informó que cambiaron de administradora de riesgos a la ARL Colpatria. Mediante Oficio No. 1122916 de 7 de noviembre de 2013 el caso del señor Aldana Buitrago fue remitido a la ARL Colpatria, para que asumiera las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de la enfermedad laboral. De conformidad con la Ley 776 de 2002, el Decreto Ley 1295 de 1994 y la Resolución No. 01971 de 19 de agosto del mismo año del Ministerio de Protección Social, corresponde a la última ARL a la cual se encuentra afiliado el trabajador asumir las prestaciones asistenciales y económicas, entre ellas, la calificación de la pérdida de capacidad laboral, por tanto es responsabilidad de la ARL Colpatria realizar dicho procedimiento y todas las demás prestaciones que requiera. ARL Colpatria ARL Colpatria rindió informe en el que afirmó que de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 776 de 2002 las prestaciones asistenciales y económicas

deben ser reconocidas y pagadas por la administradora de riesgos laborales a la cual se encuentre afiliado el trabajador en el momento de requerir la prestación. CONSIDERACIONES En el presente asunto se invoca la protección de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y seguridad social integral, cuya amenaza o violación se examina para adoptar la decisión a que haya lugar, previas las siguientes consideraciones: De la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos pensionales La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales cuando estos resultan vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular en los casos previstos en la ley. Es necesario precisar que dicha acción es subsidiaria, razón por la cual es procedente únicamente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o existiendo se utilice como mecanismo para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, en principio la acción de tutela no es procedente para solicitar el reconocimiento de derechos pensionales de empleados públicos, comoquiera que el medio idóneo para ello es el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho cuando exista un acto administrativo que niegue dicha petición, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Corte Constitucional ha señalado que la procedibilidad de la acción de tutela se flexibiliza cuando se trata de sujetos que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta o tienen especial protección constitucional, razón por la cual, cuando se trata de reconocimientos pensionales por invalidez se debe tener en

cuenta que se trata de personas vulnerables que buscan mediante dicha prestación satisfacer sus necesidades al haber perdido en un grado considerable su capacidad laboral, lo que les impide obtener una fuente de ingresos. En efecto, dicha Corporación ha señalado: “(…) esas solicitudes (de reconocimiento de pensiones de invalidez) son formuladas por personas en situación de vulnerabilidad, que han visto reducida su capacidad de trabajo debido a sus limitaciones físicas o mentales, y que, en esa medida, son destinatarios de la protección especial que la Carta Política consagra a favor de las personas en circunstancias de debilidad manifiesta. También, que la negativa del reconocimiento pensional o la mora en el pago de las mesadas pueden conducir a que se vulneren derechos fundamentales distintos al de la seguridad social en su faceta prestacional, como la salud, la dignidad humana, y el mínimo vital de una persona inválida. Lo descrito hasta acá permite concluir que, frente a pretensiones relacionadas con el reconocimiento y pago de pensiones de invalidez, la acción de tutela procede cuando es la única vía para evitar que el demandante sufra un perjuicio irremediable, o cuando su situación de vulnerabilidad permite prever que los medios judiciales ordinarios no resolverán su petición de manera eficaz y oportuna. (…)”1 De lo anterior se colige, que no basta la situación de especial protección o de vulnerabilidad para que proceda la acción de tutela, pues es necesario estudiar la 1 Corte Constitucional. Sentencia T-721 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva situación particular para establecer si el medio de defensa judicial ordinario no es eficaz, y si el reconocimiento de la pensión busca la protección del mínimo vital y

derechos fundamentales, para evitar graves repercusiones. Ahora bien, en relación con la calificación de la pérdida de capacidad laboral es necesario precisar que dicho trámite es vital para el reconocimiento de una pensión de invalidez, pues permite establecer la afectación que causa una enfermedad o un accidente, ya sea de origen común o laboral, en la salud e integridad de una persona, y especialmente frente a su ejercicio de una profesión u oficio. Al respecto, esta Corporación en sentencia de 11 de diciembre de 2013, afirmó: “(…) toda limitación injustificada al ejercicio del derecho a la valoración de la capacidad laboral supone una vulneración directa al derecho a la seguridad social, en punto del reconocimiento de una pensión por invalidez, lo que afecta gravemente el principio constitucional a la dignidad humana, artículo 1 de la Constitución Política, en la medida en que se le niega a quien no cuenta con la fuerza laboral requerida para obtener su sustento propio y el de su familia la posibilidad de amparar las contingencias derivadas del estado de invalidez (…)”2 En efecto, el derecho a que se realice la calificación de la pérdida de capacidad laboral forma parte del derecho a la seguridad social, por lo que su negación implica la vulneración del mismo. Del asunto concreto El señor Romel Augusto Aldana Buitrago solicita se le ordene a la ARL Positiva S.A. calificar su pérdida de capacidad laboral, comoquiera que a la fecha no ha cumplido con su obligación legal. Por su parte, Positiva S.A. afirma que no le corresponde realizar dicho trámite,

pues el actor fue trasladado a la ARL Colpatria cuando se encontraba en proceso de rehabilitación, por tanto es dicha entidad la responsable de asumir dicha prestación. A su vez, la ARL Colpatria indica que de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 776 de 2002 dicha obligación recae sobre la administradora de riesgos laborales a la cual se encuentre afiliado el trabajador en el momento de requerir la prestación. De las pruebas obrantes en el expediente, se observa que el 12 de junio de 2012 la ARL Positiva practicó dictamen al actor para la determinación del origen del accidente, la enfermedad o la muerte, mediante el cual se estableció que sufre de tendinitis de flexo extensores de antebrazos bilateral y manos bilateral y síndrome del túnel del carpo bilateral, de origen profesional3; y que el 07 de noviembre del mismo año en respuesta a un derecho de petición, la referida ARL le informó al señor Aldana Buitrago su ingresó al programa de rehabilitación. A folio 36 del expediente obra el registro de autorizaciones de ARL Positiva, donde consta que en el mes de septiembre de 2013 se contactó a la Universidad de 2 Consejo de Estado. Radicación No. 2013-06142-01. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 3 Folio 10 del expediente. Cundinamarca para que permitiera el ingreso a sus instalaciones con el fin de visitar el lugar de trabajo y verificar las condiciones del mismo para el tratamiento de la enfermedad del actor, frente a lo cual manifestaron que se cambiaron a la ARL Colpatria, situación que fue corroborada por el actor por medio telefónico.

Igualmente, se advierte que a folios 21 y siguientes del expediente obra respuesta de la ARL Positiva de 06 de noviembre de 2011 a la petición presentada por el actor ante la Superintendencia Financiera en la que se le informa que para le fecha no se encuentra activo, pues su afiliación se extendió hasta el 31 de julio de 2013, razón por la cual se remitió su caso a su nueva ARL, lo cual es corroborado por Colpatria en la contestación de la tutela4. Así mismo, obra a folio 40 del expediente la remisión por parte de la ARL Positiva a Colpatria de la copia del dictamen realizado al señor Aldana Buitrago. De las pruebas relacionadas se advierte que durante el período que el señor Romel Augusto Aldana Buitrago se encontró afiliado a la ARL Positiva recibió todas las prestaciones asistenciales, los diagnósticos, y la rehabilitación integral para el tratamiento de su enfermedad profesional; así mismo se encuentra demostrado que fue trasladado a finales de julio de 2013 a la ARL Colpatria. El artículo 21 de la Ley 776 de 2002 establece que los efectos del traslado de una entidad administradora de riesgos profesionales a otra se surten a partir del primer día del mes siguiente a aquel en que se produjo el traslado. Por su parte, el artículo 9 del Manual Único para la Calificación de la Invalidez, contenido en el Decreto 917 de 1999, vigente para la época de los hechos, establece que la calificación de la pérdida de capacidad laboral del individuo debe realizarse una vez se conozca el diagnóstico definitivo de la patología, se termine

el tratamiento y se hayan realizado los procesos de rehabilitación integral, o cuando exista un concepto médico desfavorable de recuperación o mejoría. En el presente asunto, para la fecha en que el señor Romel Augusto Aldana Buitrago se encontraba afiliado a la ARL Positiva estaba en proceso de rehabilitación integral y se le realizó una valoración del desempeño ocupacional en el que se ordenó realizar una visita al lugar de trabajo para determinar las medidas que se debían adoptar para su recuperación y realizar las respectivas recomendaciones, la cual no pudo llevarse a cabo por el traslado a la ARL Colpatria. El parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 776 de 2002 establece que las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de una enfermedad profesional deben ser reconocidas y pagadas por la administradora a la cual se encuentre afiliado el trabajador al momento de requerir la prestación. Se advierte que el señor Aldana Buitrago estuvo afiliado a la ARL Colpatria desde el 1 de agosto de 2013 hasta el 30 de diciembre de 2014, conforme a la contestación de la tutela realizada por dicha entidad; así mismo se observa que durante ese período a pesar de su obligación de realizar la calificación de pérdida de capacidad laboral, esta no fue practicada. En las anteriores condiciones, se ordenará a la ARL Colpatria, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, 4 Folio 60 del expediente. adelante las gestiones necesarias para realizar la calificación de pérdida de la capacidad laboral del señor Romel Augusto Aldana Buitrago. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A: DECRÉTASE el amparo del derecho constitucional fundamental a la seguridad social del señor Romel Augusto Aldana Buitrago. ORDÉNASE al representante legal de la administradora de riesgos laborales Colpatria o a quien haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, adelante las gestiones necesarias para realizar la calificación de pérdida de la capacidad laboral del señor Romel Augusto Aldana Buitrago. De no ser impugnada, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO