CE-11001-03-15-000-2014-03785-01(AC)-2015

DERECHO FUNDAMENTAL A LA VIDA - Ambitos de protección La protección del derecho a la vida no se centra únicamente en su connotación biológica, sino que se extiende a las condiciones de dignidad en que se debe desarrollar la existencia del ser humano. Se concibe como un derecho principalísimo, a partir del cual surgen y se amparan los otros derechos fundamentales, que comporta no solo la existencia física del ser humano sino la garantía de que ostente un mínimo de condiciones materiales de existencia, acordes con el merecimiento humano, lo cual también viene entendido como mínimo vital de subsistencia. DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL - Alcance. Contenido / SEGURIDAD SOCIAL - Principios El derecho a la seguridad social se encuentra previsto en el artículo 48 de la Carta Política que lo concibe como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. Se le ha reconocido carácter de fundamental en tanto la satisfacción de su contenido, esto es, del derecho a la pensión y a la salud, envuelve así mismo el goce de las demás libertades, la materialización del principio de la dignidad humana y la primacía de los derechos fundamentales. Empero, para su amparo resulta menester que se satisfagan los requisitos legales y reglamentarios previamente dispuestos para su realización, ello sin desconocer su carácter de derecho irrenunciable.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 48

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD - Alcance constitucional

La salud viene concebida en la Carta Política como: i) un servicio público a cargo del Estado; ii) un deber ciudadano de procurar el propio cuidado integral; iii) una garantía a todas las personas de acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación; iv) un derecho fundamental de los niños; v) un servicio garantizado a las personas de la tercera edad; vi) una prestación especializada para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos; y vii) un valor que se debe proteger en relación con toda persona de conformidad con el principio de solidaridad social.

NOTA DE RELATORIA: sobre la autonomía del derecho a la salud, consultar: sentencia T-603 de 2010 de la Corte Constitucional. Ahora bien, en cuanto a los requisitos jurisprudenciales para la autorización de medicamentos, procedimientos, o servicios, excluidos del Plan obligatorio de Salud, ver sentencias T-1138 de 2005, T-662 de 2006 y T-523 de 2011.

PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD - Función del Comité Técnico Científico / CONCEPTO DEL COMITE TECNICO CIENTIFICO - No es un requisito para la autorización de medicamentos, procedimientos y servicios no POS / CONCEPTO DEL COMITE TECNICO CIENTIFICO - Admite prueba en contrario En punto de la función que desempeñan los Comités Técnicos Científicos de las entidades encargadas de la prestación de los servicios de salud, en relación con la autorización de medicamentos, procedimientos y servicios no POS, la jurisprudencia constitucional se ha decantado por afirmar que su concepto no es un requisito para su suministro, pues su naturaleza administrativa, su composición

según la cual no todos sus integrantes son profesionales de la medicina ni ciencias afines, y su dependencia con la entidad para la cual conceptúan, no tornan indispensable dicho concepto, ni su intervención puede considerarse como una instancia más entre los usuarios y las entidades encargadas de la prestación del servicio de salud, pues tales comités solo emiten conceptos relacionados con la provisión de medicamentos no POS y no sobre otros servicios también excluidos. De otra parte, la misma jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los conflictos sobre medicamentos excluidos del POS, suscitados entre médico tratante y Comité Técnico Científico, prevalece lo dispuesto por el profesional de la medicina que conoce y viene tratando a su paciente, salvo que el comité, basado en conceptos médicos de especialistas, y en un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión, con igual apoyo en la historia clínica, considere lo contrario.

NOTA DE RELATORIA: al respecto, consultar sentencias de la Corte Constitucional: T-780 de 2010, T-840 de 2011 y T-964 de 2012.

DERECHO A LA SALUD - Suministro de medicamento sin registro sanitario INVIMA / NEGACION INDEFINIDA - Prueba suficiente de la ausencia de capacidad económica En el asunto bajo estudio, se encuentran satisfechos los requisitos fijados por la jurisprudencia constitucional para la autorización por vía de tutela del medicamento que le fue negado al menor, pese a no contar con registro sanitario INVIMA, a saber: i) La vida y salud del menor se encuentra en juego. ii) El medicamento no puede ser

sustituido por otro que se encuentre incluido en el Manual Único de Medicamentos… Además, si bien la parte demandada argumenta en su favor que el medicamento no fue autorizado por el Comité Técnico Científico, no puede perderse de vista que la jurisprudencia constitucional ha considerado que dicho concepto no es un requisito indispensable para que el medicamento requerido por el usuario se otorgue por vía de tutela, salvo que se fundamente en conceptos médicos de especialistas y en un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión, con igual apoyo en la historia clínica, lo cual en modo alguno se satisface en el asunto bajo estudio, donde los médicos tratantes exponen el sustento de su decisión. iii) El nuevo medicamento no está en etapa experimental. iv) La actora no puede costear el servicio médico o el medicamento ni acceder a ellos por otro plan distinto. Tal negación no fue controvertida por CAPITAL SALUD EPS-S, quien no probó lo contrario. Ni siquiera se pronunció al respecto, cuando está llamada a tener en sus archivos información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados o beneficiarios, lo que le otorga aptitud plena para controvertir fundadamente las aseveraciones referentes a la incapacidad económica alegada, de manera que su pasividad frente a ello conlleva a que tal negación sea tenida como prueba suficiente… v) El medicamento fue ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien lo está solicitando.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 20 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTICULO 21

NOTA DE RELATORIA: en relación con la jurisprudencia constitucional relativa a los medicamentos que no cuentan con registro sanitario INVIMA, ver sentencias de la Corte Constitucional: T-975 de 1999, T-344 de 2002, T-1214 de 2008, T-418 de 2011 y T-042 de 2013. De otra parte, entre los criterios de valoración probatoria en materia de salud, la sentencia T-760 de 2008 se refiere a la negación indefinida como criterio, a partir del cual, el juez puede determinar si un usuario tiene o no capacidad económica.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Magistrado ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., cinco (05) de marzo de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03785-01(AC)

Actor: YULIANA ROCIO HERNANDEZ RODRIGUEZ EN REPRESENTACION DE

SU MENOR HIJO Demandado: EPS-S CAPITAL SALUD Y SECRETARIA DE SALUD DE BOGOTA Se decide la impugnación interpuesta por CAPITAL SALUD EPS-S S.A.S. contra la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2014, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que concedió el amparo solicitado.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA YULIANA ROCÍO HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, en nombre de su menor hijo, presentó acción de tutela contra la EPS-S CAPITAL SALUD y la SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ con miras a obtener la protección de los derechos

fundamentales a la vida, seguridad social y salud del niño, que estima vulnerados por la negación del medicamento RITUXIMAB bajo el argumento de carecer de registro INVIMA para la patología de encefalitis de Hashimoto que padece. II.- LOS HECHOS 2.1. HAROLD SAMUEL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ tiene 6 años de edad, se encuentra afiliado a CAPITAL SALUD EPS-S y padece de ENCEFALITIS DE HASHIMOTO. 2.2. En junta de médicos de la IPS FUNDACIÓN HOSPITAL DE LA MISERICORDIA se le ordenó el medicamento RITUXIMAB solución inyectable 100 mg/10 ml que CAPITAL SALUD EPS-S se ha negado a suministrar porque carece de registro INVIMA para la patología que padece el menor. Los galenos tratantes indican que han allegado toda la información y documentación necesaria para la entrega del medicamento. 2.3. La familia del niño es de escasos recursos y no está en capacidad económica de costear el medicamento.

III. LAS PRETENSIONES Pide que se ordene la entrega del medicamento y la atención integral al menor, brindándole los elementos, medicamentos, instrumentos, insumos y, en general, todo lo que le ordenen los médicos tratantes, con cargo al presupuesto de estas entidades o en su defecto que se repita contra el FOSYGA.

IV. EL TRÁMITE DE LA TUTELA Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA En primera instancia se admitió la acción y se ordenó la notificación de la demanda a CAPITAL SALUD EPS. Igualmente se concedió la medida provisional solicitada porque “la mejoría o estabilización del menor se encuentra supeditada a

la continuidad del tratamiento reseñado no solo por el médico tratante sino por la Junta Médica de Neuropatía realizada para analizar las posibles soluciones a la patología de Harold Samuel, máxime su falta la última aplicación del ciclo y cuando de ello dependa la salud y la vida del niño sujeto de especial protección según el artículo 44 constitucional”. IV.1. Capital Salud EPS Pese a que en el fallo de primera instancia se dice que guardó silencio, a folios 48 y siguientes del expediente obra memorial mediante el cual respondió la demanda. Dio cuenta del cumplimiento de la medida provisional ordenada, pero expresó que el medicamento prescrito al menor no se encuentra dentro de las coberturas del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado – POS-S ni tampoco ostenta registro INVIMA para la patología del infante, sino para el tratamiento de artritis reumatoidea moderada o severa y en tratamiento de linfoma no Hodking, lo que la releva de responsabilidad en caso de producirse resultados adversos. Indicó que por esas mismas razones el comité técnico científico negó su autorización. Solicitó que se ordene a la Secretaría Distrital de Salud prestar al paciente los servicios no incluidos en el POS. Y, anotó la improcedencia de ordenar la prestación del tratamiento integral por cifrarse en procedimientos futuros e indeterminados.

V. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo del 15 de diciembre de 2014, la Sección Quinta del Consejo de Estado amparó el derecho a la salud del menor y ordenó a CAPITAL SALUD EPS autorizar el suministro del medicamento RITUXIMAB por el tiempo que sea necesario para garantizar el tratamiento integral al paciente.

Para adoptar tal decisión tuvo en cuenta que: i) la EPS negó la entrega del medicamento por no encontrarse en el POS y carecer de registro INVIMA; ii) la falta del medicamento y tratamiento ordenado pone en riesgo la vida del menor pese a carecer de registro INVIMA; iii) el medicamento no puede ser reemplazado por otro incluido en el POS porque respondió negativamente a todos ellos; y iv) la familia del menor no puede costear el medicamento ni acceder a él a través de otro plan de salud. También consideró que si bien la EPS-S negó la entrega del medicamento por no encontrarse en el POS y carecer de autorización del INVIMA para tratar la afección del menor, lo cierto es que el médico tratante y la Junta Médica Neuropediátrica consideran que el suministro del medicamento se requiere en forma urgente para salvaguardar la vida del paciente, máxime si dicha medicina cuenta con licencia para su uso.

VI. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN CAPITAL SALUD EPS-S S.A.S impugnó el fallo de primera instancia por cuanto el medicamento prescrito al menor no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud – POS ni tampoco ostenta registro INVIMA, aparte de que no tiene indicaciones en el manejo de la encefalitis de hashimoto. Por estas razones lo

negó el Comité Técnico Científico. Respecto de la orden de suministrar el medicamento sin la posibilidad de recobro, planteó que es al Distrito Capital de Bogotá a quien corresponde la obligación de garantizar la prestación de los servicios médicos excluidos de las coberturas del POS-S.

Por lo anterior pidió: -Revocar el fallo impugnado y negar las pretensiones. En su

defecto: -Modificarlo para que se le releve de la entrega y la haga el Distrito; oModificarlo declarando la improcedencia de la orden de tratamiento integral por recaer sobre hechos futuros e inciertos. Concretó que en caso de no acceder a lo precedente, se ordene el recobro por los servicios excluidos de las coberturas del POS-S, con cargo al Fondo Financiero de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. Problema jurídico a dilucidar. Corresponde establecer si CAPITAL SALUD EPS-S le vulneró al menor HAROLD SAMUEL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ sus derechos fundamentales a la vida, seguridad social y salud, al negarle el suministro del medicamento “RITUXIMAB” por no encontrarse en el Plan Obligatorio de Salud – POS ni ostentar registro INVIMA para la patología de encefalitis de Hashimoto que padece. Igualmente, si resulta procedente ordenar la atención o tratamiento integral que reclama. A fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse, de manera previa, sobre: i) los derechos fundamentales a la vida, seguridad social y salud; ii) los requisitos jurisprudenciales para la autorización de medicamentos, procedimientos, o servicios excluidos del Plan Obligatorio de Salud – POS; iii) el hecho de que el concepto del Comité Técnico Científico no sea un requisito indispensable para que el medicamento o tratamiento requerido por el usuario se otorgue por vía de tutela; iv) la jurisprudencia constitucional respecto de los medicamentos que no cuentan con registro sanitario INVIMA procediendo

posteriormente a: v) decidir el caso concreto. V.1.1. Los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social y a la salud La protección del derecho a la vida1 no se centra únicamente en su connotación biológica, sino que se extiende a las condiciones de dignidad en que se debe desarrollar la existencia del ser humano. Se concibe como un derecho principalísimo, a partir del cual surgen y se amparan los otros derechos fundamentales, que comporta no solo la existencia física del ser humano sino la garantía de que ostente un mínimo de condiciones materiales de existencia, acordes con el merecimiento humano, lo cual también viene entendido como mínimo vital de subsistencia. El derecho a la seguridad social se encuentra previsto en el artículo 48 de la Carta Política que lo concibe como un “servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los 1 Art. 11 CN. “El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte.” principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.”. Se le ha reconocido carácter de fundamental en tanto la satisfacción de su contenido, esto es, del derecho a la pensión y a la salud, envuelve así mismo el goce de las demás libertades, la materialización del principio de la dignidad humana y la primacía de los derechos fundamentales. Empero, para su amparo resulta menester que se satisfagan los requisitos legales y reglamentarios previamente dispuestos para su realización, ello sin desconocer su carácter de derecho irrenunciable. A su turno, la salud viene concebida en la Carta Política como: i) un servicio

público a cargo del Estado; ii) un deber ciudadano de procurar el propio cuidado integral; iii) una garantía a todas las personas de acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación; iv) un derecho fundamental de los niños; v) un servicio garantizado a las personas de la tercera edad; vi) una prestación especializada para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos; y vii) un valor que se debe proteger en relación con toda persona de conformidad con el principio de solidaridad social. La salud, en síntesis, luego de protegerse inicialmente por conexidad con el derecho a la vida, ya se ha reconocido constitucionalmente como un derecho fundamental autónomo, propio o directo y, por ende, amparable por vía de tutela. La Corte Constitucional define el derecho a la salud como “La facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional tanto física como en el plano de la operatividad mental y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser, que implica, a su vez, la obligación de prestar todos los servicios necesarios para su prevención, protección y recuperación.”2. V.1.2. Los requisitos jurisprudenciales para la autorización de medicamentos, procedimientos, o servicios, excluidos del Plan obligatorio de Salud. Estos requisitos comportan condiciones fácticas que se han determinado para, en cada caso concreto, inaplicar las normas de dichos planes en tanto excluyan prestaciones tendientes a la prevención, conservación o superación de 2 Sentencia T-603 de 2010. circunstancias que impliquen una amenaza o vulneración a los derechos

fundamentales a la vida, salud y seguridad social. En términos generales, se debe verificar o establecer que: i) la falta del servicio o medicamento vulnere o amenace los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; ii) el servicio o medicamento no pueda ser sustituido por otro que se encuentre en el plan obligatorio; iii) el interesado no pueda costearlo directamente y no pueda acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y iv) el servicio o medicamento haya sido ordenado por un médico tratante adscrito a la entidad encargada de garantizarle su prestación a quien está solicitándolo, galeno quien deberá presentar la solicitud al Comité Técnico Científico3. Si ha sido ordenado por médico externo, la entidad que conoce la historia clínica particular de la persona no la descarte con base en criterios médicos científicos.4 Estos requisitos se han exigido ya sea respecto de afiliados al régimen contributivo o al subsidiado, sin perjuicio de las consideraciones especiales a atender relacionadas con la condición del sujeto a proteger, la enfermedad que se padece o el tipo de servicio requerido. También se han hecho valer en el Plan Obligatorio de Salud y en otros tales como el Plan de Servicios de Sanidad Militar y de la Policía Nacional, por ejemplo. V.1.3. El hecho de que el concepto del Comité Técnico Científico no sea un requisito indispensable para que el medicamento o tratamiento requerido por el usuario se otorgue por vía de tutela En punto de la función que desempeñan los Comités Técnicos Científicos de las entidades encargadas de la prestación de los servicios de salud, en relación con la

autorización de medicamentos, procedimientos y servicios no POS, la jurisprudencia constitucional5 se ha decantado por afirmar que su concepto no es un requisito para su suministro, pues su naturaleza administrativa, su composición según la cual no todos sus integrantes son profesionales de la medicina ni ciencias afines, y su dependencia con la entidad para la cual conceptúan, no tornan indispensable dicho concepto, ni su intervención puede considerarse como una instancia más entre los usuarios y las entidades encargadas de la prestación del servicio de salud, pues tales comités solo emiten 3 Sentencia T-523 de 2011. 4 Sentencias T-1138 de 2005 y T-662 de 2006. 5 T-780 de 2010, T-840 de 2011 y T-964 de 2012, entre otras. conceptos relacionados con la provisión de medicamentos no POS y no sobre otros servicios también excluidos. De otra parte, la misma jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los conflictos sobre medicamentos excluidos del POS, suscitados entre médico tratante y Comité Técnico Científico, prevalece lo dispuesto por el profesional de la medicina que conoce y viene tratando a su paciente, salvo que el comité, basado en conceptos médicos de especialistas, y en un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión, con igual apoyo en la historia clínica, considere lo contrario. V.1.4. la jurisprudencia constitucional respecto de los medicamentos que no cuentan con registro sanitario INVIMA La Corte Constitucional ha determinado en su jurisprudencia que en los eventos en los cuales la entidad promotora de salud o el Comité Técnico Científico niegan

el suministro de un medicamento por no contar con el registro sanitario expedido por el INVIMA, se debe establecer: i) si el derecho a la vida y salud se encuentra comprometido con dicha negativa; ii) si el medicamento es el único que puede producir efectos favorables en el paciente; y iii) que no se trate de una droga en etapa experimental.

Lo anterior por cuanto: “el derecho a la salud de una persona implica que se le garantice el acceso a un medicamento que requiere, así no cuente con registro del INVIMA, si fue ordenado por su médico tratante, a menos que (i) el medicamento sea posible sustituirlo por otro del mismo principio activo, sin que se vea afectada la salud, la integridad o la vida, y ii) los otros medicamentos con registro sanitario vigente, cuyo principio activo es el mismo, se encuentran efectivamente disponibles en el mercado colombiano.”6

En la sentencia T-975 de 1999 resolvió el caso de un paciente a quien su médico tratante le prescribió un medicamento sin registro sanitario INVIMA y el Comité Técnico Científico de su EPS lo negó. En esa oportunidad, con fundamento en un concepto del INVIMA según el cual el medicamento era el adecuado, concedió el amparo y ordenó su entrega, teniendo en cuenta la falta de capacidad económica del interesado. 6 Sentencias T-834 de 2011, T-418 de 2011, T-1214 de 2008, T-297 de 2005, T-1328 de 2005, T-945 de 2004, T-173 de 2003, T-975 de 1999, entre otras.

En la sentencia T-344 de 2002 estudió la situación de quien padecía una enfermedad agresiva y su médico tratante le prescribió un medicamento no POS sin registro sanitario INVIMA. El Comité Técnico Científico de la EPS no autorizó su suministro por cuanto existían sustitutos que no se habían utilizados y para ese momento la comercialización del medicamento no estaba autorizada en el país. Al resolver hizo ver la prevalencia del concepto del médico tratante y dejó en claro que el Comité Técnico Científico solo puede controvertirlo con argumentos científicos sustentados en una mejor información, lo cual no ocurrió. Tuvo en cuenta dos conceptos de médicos especialistas en la enfermedad de la actora que coincidían con la opinión del tratante, en tanto aseveraban que las alternativas terapéuticas del POS no serían eficaces por lo avanzado de la enfermedad. Confirmó la sentencia de instancia que concedió el amparo de los derechos fundamentales y ordenó la entrega del medicamento. Con la sentencia T-1214 de 2008 decidió la situación de una persona a quien su médico tratante le prescribió el medicamento Rituximab (Mebthera) para el tratamiento e un Pseudotumor Orbitario, que le negaron porque no estaba incluido en el POS y carecía de registro INVIMA, además no estaba indicado para el tratamiento de esa enfermedad. En el fallo se precisó que el juez de tutela no puede ordenar tratamientos que no hayan sido prescritos por el médico tratante. Respecto de la no figuración en el registro sanitario del uso terapéutico para la patología presentada por el actor, la

Corte señaló que el alcance práctico de dicho registro sanitario es del de “autorizar su producción, envase y comercialización”. Pero advirtió que este no puede interpretarse como un criterio excluyente sobre la idoneidad de un medicamento para el tratamiento de una enfermedad, pues la misma depende en gran medida de los criterios médicos científicos de los cuales no solo es titular el INVIMA sino principalmente el médico tratante. En esa oportunidad la Corte sostuvo: “… no resulta una justificación suficiente que un medicamento prescrito por el médico tratante, no se suministre al paciente porque carece de registro INVIMA. Ello significaría desconocer la competencia normativa otorgada a los médicos en relación con la posibilidad y el deber de prescribir medicación y tratamientos necesarios y adecuados según el estado de salud de sus pacientes.” En la parte resolutiva de la sentencia ordenó a la EPS accionada que suministrara al actor el medicamento prescrito por su médico tratante. Mediante la sentencia T-418 de 2011 se ocupó del caso de una persona con afección ocular a quien el médico tratante le prescribió un medicamento no POS, que en su registró sanitario no tenía contemplado el uso terapéutico de la enfermedad que padecía, razón por la cual el Comité Técnico Científico negó su suministro. La Corte concluyó que se le vulneró el derecho a la salud porque se obstaculizó su acceso a un servicio que requería sin tener un fundamento científico para ello y porque se demostró que el medicamento fue prescrito por el médico tratante con fundamento en la mejor evidencia científica disponible, que no podía ser sustituido

por otro con los mismos efectos. Se ordenó la entrega del medicamento. Con todo, en la sentencia T-042 de 2013, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, atendiendo a que al INVIMA le corresponde determinar qué medicamentos deben ser utilizados por los médicos, indicar el uso adecuado de éstos, la dosis necesaria, y advertir sobre las contraindicaciones y los usos inadecuados para determinado medicamento, estimó que el juez constitucional no puede autorizar la entrega de un medicamento que carece de registro sanitario para determinado diagnóstico, porque se trata de un conflicto científico que requiere de un conocimiento específico para resguardar el derecho a la salud del paciente, labor que escapa la esfera jurídica. A esa conclusión llegó dentro de un caso en que se negó la autorización del suministro de un medicamento excluido del Plan Obligatorio de Salud que además carece de registro INVIMA para tratar la enfermedad de lupus eritematoso sistémico que padece el accionante y que tiene unos sustitutos incluidos en el POS que apenas se están suministrando. V.2.4. El caso concreto La actora estima vulnerados los derechos fundamentales a la vida y salud de su menor hijo, por cuanto CAPITAL SALUD EPS-S le negó el suministro del medicamento RITUXUMAB, necesario para el tratamiento de la encefalitis de Hashimoto que padece, por no figurar en el Plan Obligatorio de Salud – POS y carecer de registro INVIMA específicamente para esta última enfermedad, aunque si lo tiene para otras. HAROLD SAMUEL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ es hijo de la actora y en la

actualidad tiene 6 años de edad. Así lo demuestra el registro civil de nacimiento visible a folio 9 del expediente. Se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, Régimen Subsidiado, Sisben 1, a través de CAPITAL EPS-S de conformidad con la fotocopia del carnet obrante a folio 1º. La fotocopia de la historia clínica7 enseña lo siguiente: -El médico tratante del menor, por cuenta de la EPS-S a la cual está afiliado, le diagnosticó ENCEFALITIS DE HASHIMOTO. Desde el 3 de septiembre de 2014 se encuentra interno en la IPS Fundación Hospital La Misericordia. -Después del tratamiento con diversos medicamentos que no ofrecieron los resultados esperados, su médico tratante y la división de reumatología decidieron continuar la atención de su patología con los medicamentos RITUXIMAB y CICLOFOSFAM con aplicación semanal por un mes. -El tratamiento se inició el 27 de octubre de 2014 hasta el 18 de noviembre en el que se le interrumpió por cuanto la EPS-S CAPITAL SALUD anunció la no entrega del medicamento por no figurar en el POS y carecer de registro INVIMA para la atención de la patología presentada por el menor. En el asunto bajo estudio, se encuentran satisfechos los requisitos fijados por la jurisprudencia constitucional para la autorización por vía de tutela del medicamento que le fue negado al menor, pese a no contar con registro sanitario INVIMA, a saber: -La vida y salud del menor se encuentra en juego. En la nota de la Junta Médica de Neuropatía se precisa: “…La no administración del tratamiento indicado en el paciente, causará que la enfermedad autoinmune de base se reactive y el

paciente se deteriore, generando un deterioro (sic) neurológico progresivo, con riesgo de recaída en psicosis, eventos de auto y heteroagresión, y riesgo alto de estatus convulsivo refractario que puede llevar a la muerte…” -El medicamento no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el Manual Único de Medicamentos. La patología ya se manejó con 7 Folios 19 a 37. medicamentos incluidos en el POS sin lograr los resultados esperados. La misma Nota de la Junta Médica lo reseña así: “El paciente Harold Samuel, tiene un diagnóstico comprobado de encefalitis de Hashimoto, con una evolución tórpida y con mala respuesta al tratamiento inmunomodulador con metilprednisolana, prednisolana, plasmaferesis e inmunoglobulina y aziatropina, que presentó deterioro neurológico con aumento de alucinaciones, convulsiones y alteraciones del estado de conciencia prolongadas con estupor o somnolencia de hasta 20 horas al día. Con el tratamiento de rituximab, tratamiento (sic) que se decidió iniciar después de varias juntas médicas entre neurología pediátrica y reumatología y con soporte de bibliografía médica para su uso (…) se ha logrado mejoría del paciente.” Además, si bien la parte demandada argumenta en su favor que el medicamento no fue autorizado por el Comité Técnico Científico, no puede perderse de vista que la jurisprudencia constitucional ha considerado que dicho concepto no es un requisito indispensable para qu