CE-11001-03-15-000-2014-03861-03(AC)A-2017

INCIDENTE DE DESACATO - Impone sanción / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN

PROFERIDA EN ACCIÓN DE TUTELA / OMISIÓN DE PRESTAR SERVICIO

AUXILIAR DE ENFERMERÍA DOMICILIARIA PERMANTE

[A] folio 96 del expediente obra documento aportado por la NUEVA EPS con la contestación del incidente de desacato, en el que se evidencia que dicha entidad no ha prestado de forma continua el servicio de enfermero/cuidador, esto es, durante las 24 horas del día, tal y como se ordenó en la sentencia de 12 de febrero de 2015.(…) En efecto, la lectura del documento trascrito permite constatar que la prestación del servicio de enfermero/cuidador a la señora [N.A.R.M.] ha sido intermitente, pues han transcurrido varios meses sin que la NUEVA EPS cumpla la orden impartida en el fallo de 12 de febrero de 2015. De hecho, en dicho documento consta que no se prestó el servicio de julio de 2015 a abril de 2016, ni en julio de 2016. La anterior situación es preocupante, pues la señora [N.A.R.M.] es una mujer discapacitada que tiene Síndrome de Down y su madre, quien la representa en el presente proceso, es de edad avanzada (86 años).(…) Por lo anterior, la Sala considera que la NUEVA EPS sí desacató el fallo de 12 de febrero de 2015 y, por lo tanto, en la parte resolutiva del presente proveído, impondrá una sanción de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la señora [Z.F.A.M.], que, de acuerdo a lo previsto a folio 91 del expediente, es su representante legal.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS(E)

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03861-03(AC)A

Actor: HERMELINDA MURCIA DE RAMÍREZ EN REPRESENTACIÓN DE

NANCY ALICIA RAMÍREZ MURCIA Demandado: NUEVA EPS Se decide el incidente de desacato promovido por la ciudadana Hermelinda Murcia de Ramírez, en representación de su hija discapacitada, Nancy Alcira Ramírez Murcia, en contra de la NUEVA EPS, con motivo del incumplimiento del fallo de tutela proferido el 12 de febrero de 2015 por esta Sección, que amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida.

I. ANTECEDENTES

1. La sentencia objeto de desacato La sentencia cuyo incumplimiento motiva el incidente de desacato fue dictada el 12 de febrero de 2015 en la acción de tutela interpuesta por Hermelinda Murcia de Ramírez, en representación de su hija discapacitada, Nancy Alcira Ramírez Murcia, en contra de la NUEVA EPS, para reclamar la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida. En dicho proveído esta Sala amparó los

derechos fundamentales invocados, así:

“PRIMERO: AMPÁRANSE los derechos fundamentales a la salud y a la vida de NANCY ALICIA RAMÍREZ MURCIA por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se dispone: 1.1. ORDENAR a la Nueva Empresa Promotora de Salud E.P.S. – NUEVA EPS a través de su Representante Legal y/o Directora General que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, autorice y suministre el servicio auxiliar de enfermería domiciliaria a Nancy Alicia Ramírez Murcia.” 1.2. Actuación El 1 de octubre de 2015, la señora Hermelinda Murcia de Ramírez propuso incidente de desacato en contra de la NUEVA EPS, pues consideró que ésta incumplía el fallo de tutela de 12 de febrero de 2015. En este orden de ideas, por auto de 21 de octubre 2015, el Despacho Sustanciador requirió al representante legal de la NUEVA EPS, para que en el término improrrogable de dos (2) días, informara sobre las actuaciones surtidas por esa entidad en aras de cumplir lo dispuesto en la sentencia de tutela del 12 de febrero de 2015. La providencia fue notificada a la entidad accionada el 26 de octubre. 1.3. Contestación La NUEVA EPS, a través del Coordinador Jurídico de Tutelas, Luis Hernán Soriano Bermúdez, contestó el requerimiento efectuado, explicando que el desacato denunciado por la actora era infundado. Informó que está cumpliendo con la orden impartida, de poner a disposición de la paciente Nancy Alcira Ramírez Murcia, los servicios de cuidador y/o de enfermería

las 24 horas al día.

II. CONSIDERACIONES

1. Generalidades del incidente de desacato El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, es del siguiente tenor: “Art. 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.” Esta norma desarrolla el artículo 86 de la Constitución Política, en la medida en que la protección de los derechos fundamentales se concreta en una orden de inmediato e ineludible cumplimiento «para que aquel respecto de quien se solicita la tutela actúe o se abstenga de hacerlo.» La Corte Constitucional sobre la naturaleza de la decisión del incidente de desacato, ha sostenido: “...no es más que un medio que utiliza el juez del conocimiento de la tutela, en ejercicio de su potestad disciplinaria, más exactamente correccional, para sancionar, inclusive con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales, a favor de quien ha demandado su amparo”.1 1 Sentencia T-554/96.

Sobre la figura del incidente de desacato esta Sala2 ha considerado: “En ese orden de ideas, para la Sala resulta forzoso rectificar la postura adoptada mediante el auto de 11 de julio de 2013, dictado en el expediente núm. 201200364, para, en su lugar, retomar el criterio Jurisprudencial de antaño frente a la finalidad y carácter persuasivo del incidente de desacato, que permite lograr el cumplimiento efectivo del fallo que ampara los derechos fundamentales, como claramente lo ha dilucidado la Jurisprudencia de la Corte Constitucional. Ello, por cuanto no existe razón alguna que justifique mantener una sanción por desacato contra quien ha sido persuadido por la misma y ha procedido a cumplir la orden tutelar correspondiente, aún cuando esto se produzca, inclusive, con posterioridad a la resolución del Grado Jurisdiccional de Consulta. Así lo ha sostenido, en forma reiterativa, la Corte Suprema de Justicia, al señalar que: “Así las cosas, deviene aplicable el precedente de esta Corporación, según el cual hay lugar a levantar la sanción cuando se obedecen las disposiciones del fallador constitucional, como ocurrió en este caso. En efecto, la Jurisprudencia tiene determinado que “cuando se observa el cabal cumplimiento de la orden de tutela, así sea extemporáneamente e incluso después de decidida la consulta, la Corte ha prohijado la tesis de que es del caso levantar las sanciones respectivas… pues el fin perseguido con el trámite del desacato ya se cumplió (…) Cabe acotar, que

la Corte Constitucional sobre el tema ha precisado que “(…) se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia”…” (31 de octubre de 2013. Exp. 00303-01)”3 (Las negrillas y subrayas no son del texto original). Todo lo anterior pone de presente que, en cuanto a las Altas Cortes de la Rama Judicial Colombiana se refiere, es criterio generalizado el indiscutible carácter persuasivo del incidente de desacato, como una de las herramientas efectivas que el ordenamiento jurídico establece para obtener el amparo otorgado a los derechos fundamentales, mediante sentencia de tutela, lo cual permite modificar y/o revocar sanciones por desacato cuando se verifica el cumplimiento de la orden 2 Sentencia del 24 de septiembre de 2015, Magistrada Ponente: María Elizabeth García González, radicado número: 2015-00542-01, Actor: Mauricio Olivera González. 3 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 18 de diciembre de 2013, proferida en el Expediente núm. 2013-02975-00. Magistrado Ponente doctor: Fernando Giraldo Gutiérrez. tutelar; criterio éste, que no puede desconocerse con hipótesis como la planteada en el auto de 11 de junio de 2013, cuyas consideraciones se abandonan a través de la presente rectificación Jurisprudencial.”

3. El caso concreto De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala establecer si

la NUEVA EPS desacató lo dispuesto por esta Sección en la sentencia de tutela del 12 de febrero 2015, que amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la ciudadana Nancy Alcira Ramírez Murcia, ordenando la prestación del servicio de auxiliar de enfermería domiciliaria. Bajo el anterior contexto, para comenzar, se advierte que el fallo de 12 de febrero de 2015 dispuso: “PRIMERO: AMPÁRANSE los derechos fundamentales a la salud y a la vida de NANCY ALICIA RAMÍREZ MURCIA por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se dispone: 1.1. ORDENAR a la Nueva Empresa Promotora de Salud E.P.S. – NUEVA EPS a través de su Representante Legal y/o Directora General que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, autorice y suministre el servicio auxiliar de enfermería domiciliaria a Nancy Alicia Ramírez Murcia.” Ahora bien, a folio 96 del expediente obra documento aportado por la NUEVA EPS con la contestación del incidente de desacato, en el que se evidencia que dicha entidad no ha prestado de forma continua el servicio de enfermero/cuidador, esto es, durante las 24 horas del día, tal y como se ordenó en la sentencia de 12 de febrero de 2015. Por ser de la mayor relevancia la Sala transcribe la información mencionada:

FECHA AUT DX SERVICIO

09/ 08 / 2016 SINDROME DE DOWN, PAQUETE DIARIO ASISTENTES

NO ESPECIFICADO DE CIUDADO PERSONAL Y

DOMICILIARO 24 HRS

08 / 06 / 2016 SINDROME DE DOWN, PAQUETE DIARIO ASISTENTES

NO ESPECIFICADO DE CIUDADO PERSONAL Y DOMICILIARO 24 HRS 31 / 05 / 2016 SINDROME DE DOWN, PAQUETE DIARIO ASISTENTES

NO ESPECIFICADO DE CIUDADO PERSONAL Y

DOMICILIARO 24 HRS

11 / 04 /2016 SINDROME DE DOWN, PAQUETE DIARIO ASISTENTES

NO ESPECIFICADO DE CIUDADO PERSONAL Y DOMICILIARO 24 HRS 09 / 06 / 2015 SINDROME DE DOWN, PAQUETE DIARIO ASISTENTES

NO ESPECIFICADO DE CIUDADO PERSONAL Y DOMICILIARO 24 HRS 21 / 05 / 2015 SINDROME DE DOWN, PAQUETE DIARIO ASISTENTES

NO ESPECIFICADO DE CIUDADO PERSONAL Y DOMICILIARO 24 HRS En efecto, la lectura del documento trascrito permite constatar que la prestación del servicio de enfermero/cuidador a la señora Nancy Alicia Ramírez Murcia ha sido intermitente, pues han transcurrido varios meses sin que la NUEVA EPS cumpla la orden impartida en el fallo de 12 de febrero de 2015. De hecho, en dicho documento consta que no se prestó el servicio de julio de 2015 a abril de 2016, ni en julio de 2016. La anterior situación es preocupante, pues la señora Nancy Alicia Ramírez Murcia es una mujer discapacitada que tiene Síndrome de Down y su madre, quien la representa en el presente proceso, es de edad avanzada (86 años). Ahora bien, respecto del cumplimiento de las órdenes impartidas por el juez de

tutela, la Corte Constitucional, en sentencia T-1096 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) dijo: “Esta Corporación ha sostenido, en reiterada jurisprudencia, que el cumplimiento de las decisiones judiciales se constituye como una garantía fundamental que deviene del Estado Social de Derecho, habida cuenta que se convierte en un imperativo de estirpe constitucional tendiente a la concreción del valor de la justicia, el acceso a la administración de justicia y a la materialización de los principios superiores de buena fe y confianza legítima. En efecto, a la luz de los principios consagrados en la Carta Política, las órdenes proferidas por las autoridades judiciales son de obligatorio cumplimiento por parte de los particulares y de los funcionarios del Estado. Al respecto ha dicho este Tribunal: “El obligado cumplimiento de lo resuelto por los jueces y tribunales es una garantía institucional del Estado de Derecho y, al mismo tiempo, un derecho fundamental de carácter subjetivo que se deduce de los artículos 29 y 58 de la Constitución. La obligación de toda persona de cumplir la Constitución y las leyes (CP art. 95) se realiza - en caso de reticenciaa través de la intervención del poder judicial. No es posible hablar de Estado de Derecho cuando no se cumplen las decisiones judiciales en firme o cuando se les atribuye un carácter meramente dispositivo. La ejecución de las sentencias es una de las más importantes garantías de la existencia y funcionamiento del Estado social y democrático de Derecho (CP art. 1) que se traduce en la final sujeción de los ciudadanos y los poderes públicos a la

Constitución. El incumplimiento de esta garantía por parte de uno de los órganos del poder público constituye un grave atentado al Estado de Derecho. El sistema jurídico tiene previstos diversos mecanismos (CP arts. 86 a 89) para impedir su autodestrucción. Uno de ellos es el derecho fundamental al cumplimiento de las sentencias comprendido en el núcleo esencial del derecho a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas consagrado en el artículo 29 de la Constitución (CP. Preámbulo, arts. 1, 2, 6, 29 y 86). Los derechos procesales fundamentales no restringen su efectividad a la existencia de un proceso. Ellos incluyen tanto el derecho a acceder a la justicia (CP art. 228) como el derecho a la ejecución de las sentencias en firme (CP arts. 1, 2 y 29). Lo contrario llevaría a restarle toda fuerza coercitiva a las normas jurídicas, convirtiendo las decisiones judiciales y la eficacia de los derechos en ellas reconocidos, en formas hueras, carentes de contenido. La capital importancia que para el interés público tiene el cumplimiento de las sentencias obliga a los jueces y tribunales adoptar las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la plena efectividad de los derechos fundamentales, lo mismo que a la autoridad condenada al cumplimiento oportuno”. De igual manera, esta Corporación ha destacado que el cumplimiento de los fallos debe hacerse de buena fe, lo cual comporta el respeto íntegro de las providencias judiciales, sin que se esté permitido, a la parte condenada o a terceros, analizar la oportunidad, la conveniencia o sus propios intereses, con el objeto de modificar el

alcance de sentencias judiciales, más aún cuando dichas órdenes se relacionan con el imperio de garantías constitucionales. (…) Así, en los eventos en que una autoridad se rehúsa a ejecutar lo dispuesto en la providencia judicial que le fue adversa, vulnera los derechos que a través de esta última se reconocieron e incurre en franco desconocimiento de una providencia judicial. Sobre el particular, ha referido esta Corporación: “(...) Por razones de principio, una entidad pública está en el deber constitucional y legal de ejecutar las sentencias en firme (C.C.A. art. 176). La misión de los jueces de administrar justicia mediante sentencias con carácter obligatorio exige de los entes ejecutivos una conducta de estricta diligencia en el cumplimiento de las mismas, con el fin de mantener vigente el Estado de Derecho, actuar en concordancia con sus fines esenciales e inculcar en la población una conciencia institucional de respeto y sujeción al ordenamiento jurídico. La legitimidad de cualquier Estado se vería resquebrajada si los mismos órganos del poder público, ya por su inactividad ora por su indolencia, estimulan el desacato de las decisiones de los jueces y la práctica de hacer caso omiso del imperativo constitucional de colaborar armónicamente para la realización de los fines del Estado (CP art. 113). Es atentatorio de los derechos fundamentales condicionar la efectividad de éstos a exigencias o procedimientos contrarios a los fines esenciales del Estado y a la función de los servidores públicos (CP arts. 2 y 123).” Por consiguiente, el cumplimiento de las decisiones judiciales en las que se

reconocen derechos, no admite dilaciones por parte de la administración, cuando es la directamente responsable para dar cabal cumplimiento a dichos fallos.” 4 4 Sentencia C-1096 de 2008, M.P. Clara Ines Vargas Hernández En el caso sub examine la Sala observa que la entidad accionada ha incumplido lo ordenado en fallo de 12 de febrero de 2015, pues ha prestado de forma irregular el servicio de enfermero/cuidador a la señora Nancy Alicia Ramírez Murcia, que es una mujer discapacitada que tiene Síndrome de Down. Por lo anterior, la Sala considera que la NUEVA EPS sí desacató el fallo de 12 de febrero de 2015 y, por lo tanto, en la parte resolutiva del presente proveído, impondrá una sanción de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la señora ZULMA FRANCENNETH ACUÑA MORA, que, de acuerdo a lo previsto a folio 91 del expediente, es su representante legal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR que la representante legal de la NUEVA EPS, la señora Zulma Francenneth Acuña Mora, ha incurrido en desacato de lo ordenado por esta Sección en el fallo de tutela proferido el 12 de febrero del 2015, mediante el cual se ampararon los derechos fundamentales a la salud y a la vida de Nancy Alcira Ramírez Murcia quien es representada por su madre, la señora Hermelinda Murcia de Ramírez.

SEGUNDO: IMPONER a la señora Zulma Francenneth Acuña Mora una sanción

de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacatar el fallo de tutela proferido el 12 de febrero del 2015. Notifíquese y Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO(E)