CE-11001-03-15-000-2014-03890-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA /

AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA – De acuerdo a la normativa / IMPROCEDENCIA DEL REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA FUERZA PÚBLICA – El incremento del IPC sobre la asignación de retiro se configura a partir del reconocimiento de la asignación por ende no puede solicitar reajuste de años anteriores Al respecto es claro que, efectivamente, como bien lo expone el actor, la entrada en vigor de la norma fue el 31 de diciembre de 2004, no obstante, y como bien lo entendió el Tribunal demandado, los efectos fiscales del incremento se producen al iniciar el año correspondiente; por lo tanto, es claro para la Sala que si bien al actor se le reconoció la asignación de retiro antes de la entrada en vigor del Decreto 4433 de 2004, al momento en que se debía calcular su incremento salarial anual, es decir el año 2005, ya estaba rigiendo la norma especial, y por tanto, se debía dar cumplimiento a la misma. Contrario a lo expuesto por el actor, la Sala no evidencia yerro en la interpretación dada a la normas en cita y encuentra que la actuación demandada se ajusta a la ley y a todo criterio de razonabilidad, ajeno, eso sí, a cualquier capricho irracional como lo demanda el actor. Por el contrario, la Sala sí evidencia que las tesis del actor no tienen ningún

fundamento legal ni lógico, y buscan más bien que el Juez constitucional se refiera a temas ya resueltos en el proceso ordinario, tratando de utilizar la acción de tutela como un tercera instancia, lo cual es absolutamente improcedente. De otra parte, y respecto a las pretensiones del actor, la Sala pone de presente que es a todas luces improcedente que el [Actor], pretenda que por este medio se le reconozca el incremento del IPC sobre la asignación de retiro de los años 1997 a 2004, cuando está claro, de las pruebas obrantes en el expediente, que este derecho se le reconoció el 26 de julio de 2004 y es a partir de este momento en que puede solicitar un reajuste. (…) [E]n este caso tampoco se entiende el desconocimiento del precedente denunciado dado que no se comparten, con el caso sub examine, los mismos supuestos fácticos de modo tiempo y lugar, que acrediten el yerro. En conclusión, tampoco encuentra la Sala que lo dispuesto en el presente fallo este siendo desconocido por los censores denunciados al momento de decidir el caso del [Actor]. En este orden de ideas, las providencias acusadas no adolecen de los defectos que se les censuran, por el contrario, las razones que fundan las decisiones son plausibles y razonables.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03890-01(AC)

Actor: JESÚS ALFREDO MANTILLA HERNÁNDEZ

Demandado: JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DE MEDELLÍN Y OTRO Se decide la impugnación presentada por el actor contra el fallo proferido el 5 de marzo de 2015, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, quien negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, por considerar que el actor no probó la presunta vulneración que denuncia.

I. ANTECEDENTES 1.1 LA SOLICITUD El ciudadano JESÚS ALFREDO MANTILLA HERNÁNDEZ, el 27 de noviembre de 2014, promovió acción de tutela ante esta Corporación, para que se le protejan los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la legalidad, al mínimo vital y al acceso a la administración de justicia que, a su juicio, fueron vulnerados por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia (Sala de Descongestión Subsección Laboral), con ocasión de los fallos proferidos el 31 de octubre de 2013 y el 17 de septiembre de 2014 respectivamente, en los que se le negó el reconocimiento del reajuste pensional, de acuerdo con los índices de precios al consumidor IPC. 1.2 HECHOS El actor JESÚS ALFREDO MANTILLA HERNÁNDEZ se incorporó como miembro del Ejército Nacional desde el año 1984 y se retiró de la institución por solicitud voluntaria, mediante Resolución 0302 de 1 de abril de 2004. Para la época de su

retiro el actor ostentaba el rango de Sargento. Posteriormente y mediante acto administrativo 2321 de 2004 (julio 26), al actor le fue reconocida la pensión o asignación de retiro, por un monto equivalente al 70% del salario devengado como Sargento activo del Ejército Nacional. El 9 de diciembre de 2010, el actor solicitó a la Caja de Retiro del Ejército Nacional (en adelante CREMIL) el incremento del ajuste de la asignación de retiro, de acuerdo con el IPC, por los años 1997 a 2004. Dicha petición fue negada por esta entidad mediante acto administrativo 66242, proferido el 16 de diciembre de 2010, en el cual se le puso de presente que no había lugar al reajuste solicitado dado que el incremento de su asignación se hacía de acuerdo a la norma especial contenida en el Decreto 4433 de 2004, y, en observancia del principio de oscilación, la asignación de retiro que había venido recibiendo el actor, era la misma que reciben los agentes activos de la Fuerza Pública. En tal virtud, el actor presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que en primera instancia fue resuelta por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Medellín, quien mediante sentencia proferida el 31 de octubre del 2010, negó la pretensiones poniendo de presente que el derecho sobre el incremento del IPC como lo dispone la Ley 100 de 1993 había prescrito el año 2006; Así mismo indicó que la aplicación de la Ley 100 de 1993 para miembros de

la Fuerza Pública solo estuvo vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 4433 de 2004. Advirtió que en el caso sub examine, la Ley especial que le acoge al actor, de acuerdo al momento en que se le concedió el derecho a la asignación de retiro, es el Decreto 4433 de 2004 y éste se ha aplicado desde el momento en que se tuvo que hacer el reajuste de su pensión. La decisión fue objeto del recurso de apelación, que fue dirimido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, quien mediante sentencia de 17 de diciembre de 2014, confirmó el fallo de primera instancia poniendo de presente que para que el actor se le reliquidará la pensión con ajuste al IPC debió haber adquirido el derecho antes del año 2004, fecha en la que entró en vigencia el Decreto 4433 de 20041, aclarando eso sí, que a quien se le reconoció le pensión en el año 2004, no se le afecta el poder adquisitivo monetario, ya que a partir del año siguiente a haber accedido a la pensión ya se le estaba aplicando las nuevas disposiciones, en aras de proteger su derecho. Aclaró el Tribunal accionado, que era procedente reconocer el incremento de acuerdo con el IPC, cuando los solicitantes fueron pensionados con anterioridad al año 2004, y el tal virtud, hasta este año, se debía incrementar la asignación de retiro de acuerdo a las disposiciones del artículo 14 de la Ley 100 de 19932; sin embargo, en el caso del actor, no era procedente acogerse a la Ley general dado que, si bien al momento de reconocerse el derecho el Decreto 4433 de 2004 no habían entrado aún vigencia, para el momento de llevar a cabo el incremento

anual, es decir el año 2005, ya esta norma estaba en vigor y por tanto era procedente acogerse a sus lineamientos, como lo hizo el CREMIL. Inconforme con la decisión, el actor interpuso acción de tutela, denunciando que los fallos proferidos dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho 2012-00098, vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la legalidad, al mínimo vital y al acceso a la administración de justicia. Denunció indebida interpretación de la Ley 4433 de 2004 bajo el entendido de que su asignación de retiro fue reconocida en el mes de julio de 2004 y esta norma especial entró en vigencia el 31 de diciembre de 2004, por lo que se le debía seguir aplicando el régimen especial de la Ley 100 de 1993. Desconoció el principio de oscilación y consideró que debe primar el principio de favorabilidad que dispone la obligación del Juez de acoger el régimen que más favorezca al actor. Puso de presente que en su caso se están desconociendo pronunciamientos del Consejo3 de Estado4, que han advertido la obligación de liquidar el incremento de la asignación de retiro de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. 1 Entrada en vigencia 31 de diciembre de 2004 2 Articulo. 14.- Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán

anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección “A”, Magistrado Ponente: Alfonso Vargas Rincón, 28 de enero de dos mil diez (2010). Radicación: 730012331000200502810 02, actor: Juan de la Cruz Cortés Quiñonez, autoridades nacionales 4 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "B", Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, 1º de septiembre de 2011, Radicación: 11001-03-15-000-2011-01175-00, Actor: Pedro Gerardo Beltrán Beltrán, acción de tutela. 1.3 PRETENSIONES El actor solicita que, por medio del amparo constitucional, se protejan los derechos fundamentales ya mencionados, y, en consecuencia, se deje sin efecto el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia (Sala de Descongestión), y, en su lugar, se ordene proferir fallo en el que acceda a las pretensiones de la demanda y se reconozca el incremento de la asignación de retiro, de acuerdo al IPC desde el año 1997 hasta el año 2004. 1.4 ACTUACIÓN La acción de tutela fue admitida por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante providencia del 16 de diciembre de 2014, que ordenó notificar a las

partes. 1.4.1. El día 14 de enero de 2015, CREMIL contestó la acción de tutela oponiéndose a las pretensiones solicitadas por el actor. Argumentó que en el caso sub examine, la acción de tutela es improcedente por cuanto el actor ha tenido todas las oportunidades procesales para controvertir las decisiones judiciales que ahora son objeto de debate. Advirtió que el actor cuenta con otro medio de defensa en la jurisdicción ordinaria, que es el escenario perfecto para debatir los argumentos expuestos en la presente acción de tutela, y que por tal razón, considera que es improcedente que el Juez constitucional se pronuncie; Por todo ello solicita despachar de manera desfavorable las pretensiones conculcadas. 1.4.2. El Tribunal Administrativo de Antioquia, presentó respuesta a la tutela el 16 de enero oponiéndose a las pretensiones presentadas por la actora. Indicó que la acción de tutela contra providencias judiciales, en el presente caso, es improcedente dado que las actuaciones objeto de debate fueron resueltas de acuerdo a las normas que rigen la materia y no se evidencia en el desarrollo del proceso ordinario la vulneración que advierte el actor. Pone de presente que no era posible reconocer al actor una reliquidación de la asignación de retiro de los años 1997 a 2004, dado que este derecho fue adquirido solamente hasta el año 2004 y es a partir de esta fecha que podría solicitar la reliquidación. Puso de presente que, en el caso sub examine, al momento en que fue necesario reajustar la asignación de retiro del actor, es decir el año 2005, ya estaba vigente

el Decreto 4433 de 2004, y en tal virtud, siempre se ha cumplido con las disposiciones especiales aquí establecidas, descartando con este argumento el presunto derecho a acceder a un incremento de acuerdo al IPC como lo dispone el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Por último, puso de presente que de acuerdo con los supuestos fácticos, jurídicos y probatorios, el Tribunal negó las pretensiones presentadas por el actor en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, resaltando que no desvirtuó la legalidad de los actos acusados. Argumentó que la decisión atacada se fundamentó en una interpretación racional de la norma que rige la materia, y agregó que la tutela contra providencia judicial, debe sustentarse en razones legales de la vulneración y no en el simple hecho de no compartir los argumentos expuestos por el Juez en el fallo. 1.4.3. El Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Medellín guardó silencio.

II. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 5 de marzo de 2015, la Sección Quinta del Consejo de Estado negó el amparo invocado, al considerar, que el actor no demostró la existencia de las vías de hecho que denunció.

Respecto del presunto defecto sustantivo y desconocimiento de precedente, alegados por el actor, el Juez a quo concluyó que no se probó la existencia de los presuntos yerros, y por el contrario, éste se limitó a exponer su inconformismo con las decisiones judiciales objeto de reproche, sin demostrar de formar concreta, en que consistían las actuaciones que desconocen sus derechos fundamentales.

Con respecto al desconocimiento del precedente, la Sección Quinta precisó que para que pueda prosperar el estudio del defecto por desconocimiento del precedente, es deber de quien lo alega exponer al menos la carga argumentativa mínima, para que el censor pueda analizar la existencia del yerro; sin embargo, en el caso concreto no se evidencia el cumplimiento de este requisito. Al respecto precisó: “En relación con el desconocimiento del antecedente judicial señalado por esta Corporación relacionado con la aplicación de la ley más favorable para que sea reajustada a su asignación de retiro en virtud del IPC y no del principio de oscilación, la Sala advierte que cuando se alega esta causal específica, es necesario que el peticionario cumpla con una carga mínima de argumentación, la cual se echa de menos en el caso concreto.”

III. IMPUGNACIÓN El actor presentó escrito de impugnación el 19 de marzo de año 2015, argumentando no estar de acuerdo con la decisión del Juez de primera instancia, y poniendo de presente que, contrario a lo expuesto por el a quo, su acción de tutela sí prueba con suficiencia los fundamentos de la vulneración de los derechos fundamentales que considera soslayados.

Advierte que el simple hecho de que el Decreto 4433 de 2004 hubiera entrado en vigencia el 31 de diciembre de ese año, es prueba de que tenía derecho al reajuste de acuerdo al IPC como lo dispone el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, y no al que dispone la norma especial ya citada y con la cual fue liquidado. Expuso que en la acción de tutela expresó en forma clara que el desconocimiento de las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho

comporta una vulneración directa a su derecho fundamental a la igualdad, ya que a los miembros de la Fuerza Pública, como es su caso, sí se les ha reconocido este incremento y para sustentar tal situación reiteró las citas del Consejo de Estado que había expuesto en su escrito de tutela. Reiteró las pretensiones concernientes a que se dejen sin efecto las decisiones demandadas y se profiera sentencia que reconozca el incremento del IPC, sobre la asignación de retiro de los años comprendidos entre 1996 y 2004.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1 Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 (12 de julio), por el cual se dictan reglas para el conocimiento y reparto de la acción de tutela. 4.2 Generalidades de la tutela La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

En este caso se trata de una acción de tutela contra providencia judicial respecto de la cual esta Sección venía siguiendo la línea de la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional. A través de la decisión de la Sala Plena del 31 de julio del 2012 en la cual la suscrita Magistrada Ponente salvó el voto, esta Sección decidió

acogerse a la sentencia C-590 del 2005 de la Corte Constitucional. 4.3 De la acción de tutela contra providencias judiciales Si bien es cierto que la suscrita Magistrada se apartó de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia del 31 de julio de 2012 por no compartir la tesis sobre procedencia de la acción de tutela contra sentencias sino en los términos restrictivos y excepcionales de la sentencia C-543 de 1992, sin embargo acata la decisión mayoritaria precisando, como lo consignó en el respectivo salvamento de voto, que se ceñirá a los precisos términos consagrados en la sentencia C-590 del 2005 de la Corte Constitucional según los cuales, la acción de tutela contra sentencias exige la configuración de unos presupuestos generales y otros específicos. Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, de conformidad con la citada sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios-ordinarios y extraordinarios-de defensa

judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de

pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. Además de estos requisitos generales, la misma sentencia consagra otros requisitos específicos, además de los generales antes anotados, que son los siguientes: “(…) “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó

completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución.” A partir de la decisión mayoritaria de la Sala Plena, este Despacho examinará rigurosamente la configuración de estos requisitos generales y específicos de procedibilidad de la tutela, advirtiendo que en este caso se trata de una tutela contra una sentencia de segunda instancia.

Antes de abordar el fondo del asunto la Sala destaca que el problema jurídico que concierne corresponde a determinar si la interpretación dada por los censores al

artículo 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007 es contrario al espíritu de la Ley y vulnera los derechos fundamentales demandados 4.4 Análisis del caso en concreto. Del caso bajo examen se desprende que el actor considera que las providencias acusadas vulneran sus derechos fundamentales, comoquiera que en ellas se configura vía de hecho por defecto sustantivo al considerar que los censores hicieron una indebida interpretación respecto de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004. Ahora bien, una vez expuestas las generalidades de la acción de tutela, es menester hacer un análisis minucioso de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En ese orden de ideas, en la Sala constata que en el caso bajo examen la acción de tutela cumple con los requisitos generales que exige la sentencia C-590 del 2005 para la procedencia contra providencia judicial, ya que i) es evidente que la cuestión que se discute es de relevancia constitucional, por la presunta afectación que se presencia de los derechos fundamentales de la parte accionante; b) se cumplió con el principio de inmediatez teniendo en cuenta que, la providencia que se pretende dejar sin efectos se profirió en última instancia el 17 de septiembre de 2014 y la acción de tutela se interpuso el 27 de noviembre de 2014, esto es, con una diferencia de dos meses (2) y diez (10) días, tiempo que se enmarca dentro de los parámetros establecidos por la Sala Plena de esta Corporación para el cumplimiento de este requisito; c) el accionante agotó los medios de defensa pertinentes, pues los fallos objeto de controversia fueron el resultado de un

proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el mismo; d) no se trata de una irregularidad procesal determinante en las providencias enjuiciadas, sino de una acción de tutela que denuncia la indebida interpretación normativa llevada a cabo por los censores; e) el actor identificó los hechos y los derechos que alegan le generan vulneración; y f) no se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela sino contra providencias judiciales. Resultando entonces lo anterior, es procedente el estudio de fondo sobre la configuración de los defectos que se alegan. 4.5 Problema Jurídico a resolver En el caso sub examine, el problema jurídico que se busca resolver la Sala, de acuerdo a los supuesto fácticos, consiste en determinar sí, en efecto, los censores denunciados hicieron una indebida interpretación de la vigencia y aplicación del Decreto 4433 de 2004 y a su vez determinar si, efectivamente, al momento de proferir sus decisiones desconocieron la Jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia. 4.6 El defecto sustantivo, por indebida interpretación normativa Teniendo en cuenta que en la acción de tutela se alegó la vulneración de los derechos fundamentales invocados, porque, de acuerdo con el actor, se hizo una indebida interpretación de la vigencia y la aplicación del Decreto 4433 de 2004, la Sala encuentra pertinente, hacer referencia al yerro denunciado según la jurisprudencia. Sobre las formas de configuración del defecto sustantivo en las providencias judiciales, en diferentes pronunciamientos la Corte Constitucional se ha referido a ellas manifestando que se pueden presentar cuando la decisión judicial

cuestionada: (i) se funda en una norma que no se encuentra vigente por haber sido derogada, o por haber sido declarada inconstitucional5; (ii) desconoce, por interpretación o aplicación, las sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma6; (iii) interpreta o aplica la norma sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática7; (iv) se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, a pesar de que la norma es claramente inconstitucional para el caso concreto8; (v) desatiende y por ende inaplicada la norma correspondiente al caso concreto9; (vi) o cuando se le reconocen a la norma en cuestión efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador10. Frente al particular el actor entiende que el yerro en el que incurrieron los Jueces de la causa radica en le dieron una lectura equivocada a la norma, y advierte que las disposiciones del Decreto 4433 de 2004 no le era aplicable dado que esta norma entró en vigencia el 31 de diciembre de 2004 y su asignación de retiro se reconoció el 26 de julio del mismo año, luego se debió dar aplicación al principio de favorabilidad y no al de oscilación y asignársele el incremento de acuerdo con 5 Sentencia T-1022 de 2010. 6 Sentencia T-272 de 2005. 7 Sentencia T-807 de 2004. 8 Sentencia T-551 de 2010. 9 Sentencia T-743 de 2008.

10 Sentencia T-212 de 2002. el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Consideró desacertado el análisis del Tribunal que concluyó que en su caso, era procedente aplicar la norma especial de incremento contenida en el Decreto 4433 de 2004 dado que, aun cuando su retiro se dio antes de la entrada en vigencia de esta norma, al momento de llevarse a cabo la liquidación del incremento de la asignación de retiro, es decir año 2005, ya estaba en vigor el Decreto 4433 de 2004 y por ello era pertinente darle cumplimiento. No expone los fundamentos de su argumento y se limita a exponer que esta interpretación vulnera sus derechos fundamentales. En ese orden de ideas y en aras de dilucidar si en efecto los censores demandados hicieron una indebida interpretación de la vigencia y aplicación del Decreto 4433 de 2004, la Sala se permite citar la norma y analizar su contenido “Artículo 45. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga las demás disposiciones que le sean contrarias y, en especial, los artículos 193 del Decreto-ley 1211 de 1990, 167 del Decreto-ley 1212 de 1990, 125 del Decreto 1213 de 1990, Ley 103 de 1912, y los artículos 39 y 40 del Decreto-ley 1793 de 2000. Publíquese y cúmplase. Dado en Bogotá D. C., a 31 de diciembre de 2004.” Al respecto es claro que, efectivamente, como bien lo expone el actor, la entrada

en vigor de la norma fue el 31 de diciembre de 2004, no obstante, y como bien lo entendió el Tribunal demandado, los efectos fiscales del incremento se producen al iniciar el año correspondiente; por lo tanto, es claro para la Sala que si bien al actor se le reconoció la asignación de retiro antes de la entrada en vigor del Decreto 4433 de 2004, al momento en que se debía calcular su incremento salaria